【正文】 的。 ?不確定的法律概念需要行政裁量加以確定和具體化。就像刑法中的解釋 。 ? B社會分工造成行政方面的技術(shù)優(yōu)勢 ,使得行政裁量不僅存在于傳統(tǒng)的行政領(lǐng)域 ,而且在準立法和準司法領(lǐng)域大顯身手。符合合法性原則的基本要求 ,即行政主體按照法定的授權(quán)、形式和程序?qū)嵤┬姓袨?,并對其行政行為承擔相應的法律責任。 ? 2對不同情況 ,必須不同對待。所謂行政自我拘束的原則 (Selbstbindung),是指行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中作出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施 ,那么 ,在其后的所有同類案件中 ,行政主體都要受其前面作出的決定或者采取的措施的拘束 ,對有關(guān)行政相對人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。 （先例） ? 4 ? (二 )對行政裁量的監(jiān)督制約機制 ? 1 ? 第三 , 程序性統(tǒng)制 ,通過程序的公開和公平原則 ,將法律規(guī)范所設(shè)定的適當程序適用于行政裁量過程之中 ,將行使行政裁量權(quán)的依據(jù)、標準條件、決策過程和選擇結(jié)果予以公開 ,并相應導入公眾參與機制 ,這些已經(jīng)成為世界各國行政程序法典中較有普遍性的內(nèi)容。 行政作為與不作為 ? 一、以是否改變現(xiàn)行法律狀態(tài)為前提 ? 二、另一種分類 ? 作為義務 :行政不作為構(gòu)成的前提 ? 行政不作為構(gòu)成的主觀要件 ? 行政不作為構(gòu)成的客觀要件 ? A、程序上有所不為程序上的不為既包括沒有作出任何明確的意思表示，例如行政許可機關(guān)對相對人提出頒發(fā)許可證的申請不予理睬 。 ? A、溝通價值：學術(shù)研究、探討與法律制定的概念出發(fā)點 ? B、推理和定位價值： ? C、規(guī)范價值（標準化、模式化的約束作用） ? 模式的定位： ? 內(nèi)容要素與典型特征； ? 客觀主義與相對人傾向主義 第十二章：抽象行政行為 一、抽象行政行為的概念與特征 （一）、抽象行政行為可從動態(tài)與靜態(tài)兩個方面進行考察分析。 （二）其實質(zhì)是制定產(chǎn)生規(guī)章規(guī)則法規(guī)條令法令等具有法律規(guī)范特征的東西的活動。美國是典型的三權(quán)分立制國家，立法機關(guān)的立法權(quán)來自憲法的授予，而行政機關(guān)的規(guī)章制定權(quán)則來源于法律的授權(quán)?！? ] ? ? 大陸法系國家。法令性的特別行政條例，是指根據(jù)憲法一般規(guī)定屬于應當制定法律的事項，而由議會授權(quán)或根據(jù)憲法的特別規(guī)定，改由政府制定的行政條例規(guī)定?！睂τ谶@種行政立法模式，法國具有比較完善的授權(quán)法規(guī)則、違憲審查制度以及嚴格的行政法治觀念等配套“設(shè)施”?！? 德國基本法第 80條對委任立法作了明確的規(guī)定，在形式上要求委任立法必須有法律授權(quán)，在實質(zhì)內(nèi)容上要求授權(quán)法對授權(quán)的內(nèi)容、目的與范圍必須明確，否則均為無效。由上可見，德國的行政機關(guān)雖具有職權(quán)立法權(quán)但其范圍相當?shù)莫M小，其絕大部分的行政立法為委任立法，這種模式反而更接近于英美國家。而具體行政行為僅僅針對特定的人和特定的事，立法機關(guān)不能利用國家的立法權(quán)力特地為某一人而制定某一法律，而只能針對將來會不斷發(fā)生的某類事情制定法律以便約束將來那些觸犯這些法律所禁止或法律將要調(diào)整的事情的人。俗話說，鐵打的營盤流水的兵，而抽象行為正是為系列一個鐵打的營盤，約束的是流水式的法律主題。 ? 4，在有的國家，抽象行政行為不具有可訴性。立法行為就是各種政治力量就如何分配社會資源進行分配的行為。分為立法授權(quán)說和職權(quán)立法說。職權(quán)立法說則認為，一個行為的性質(zhì)取決于作出該行為的權(quán)力性質(zhì)。 ? 2，民主與行政。 ? 七、行政立法的概念及分類 ? 概念： 行政立法是指國家行政機關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動。執(zhí)行性立法是指行政機關(guān)為了執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及上級機關(guān)發(fā)布的規(guī)范性法律文件而作出具體規(guī)定的立法活動；創(chuàng)設(shè)性立法是指行政機關(guān)根據(jù)特別的授權(quán)而制定創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務內(nèi)容的立法活動。這些主體都是合格的主體嗎？我國立法法第 71條規(guī)定，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)均享有規(guī)章制定權(quán)；而我國憲法第 90條僅規(guī)定國務院各部、委員會享有部門規(guī)章制定權(quán)。而大多數(shù)學者認為，我國的行政立法存在職權(quán)立法與授權(quán)立法之分。 ? 行政立法權(quán)的主體 ? 行政法規(guī)的立法權(quán)主體：國務院；部門規(guī)章的立法權(quán)主體：國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)；地方規(guī)章的立法權(quán)主體：省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市人民政府，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市人民政府，經(jīng)國務院批準的較大的市人民政府。按 《 行政法規(guī)制定程序條例 》 、 《 規(guī)章制定程序條例 》 與 《 法規(guī)規(guī)章備案條例 》 的規(guī)定，結(jié)合立法實踐，行政立法程序一般包括：立項、起草、征求意見、審查、決定與公布、備案。 ? C ,可操作性原則 。所以，行政立法應該堅持可操作性原則，力爭立法的目的就是更好的操作實施法律，要制定出規(guī)則明確、概念精確、內(nèi)容完整、標準具體、適應性好、針對性強，能切實可行的規(guī)則，而不是為了變相增強部門權(quán)力。 ?特征： ?（ 1）、具體行政行為的主體是行政主體； ?（ 2）、具體行政行為針對的對象是特定的； ?（ 3）、具體行政行為的內(nèi)容直接影響行政相對方的權(quán)利義務，具有直接外部法律效果的處理行為 ?（ 4）、具體行政行為遵循嚴格的法律程序。臺灣學者陳新民教授在講述具體行政行為的“個案”特征時，分“相對人特定且事件具體”、“相對人特定但事件抽象（不特定數(shù)量之事件）”與“相對人不特定但事件具體（特定事項）”三種情況討論，并認為該三種情況之下，該行政行為都為具體行政行為（行政決定）。類似于刑法上的“無罪推定”；民法上的“對世效力 ?（ 2）公定力意味著行政行為成立即生效，但是并不意味著真正合法。 公民的天然抵抗（抵制）力、防衛(wèi)權(quán)，是對嚴重違法，法律明確規(guī)定的而言。（必要性） ?適法推定說：為了將國家行為區(qū)別于私人行為，就必須建立適法性推定，將有瑕疵的行為在撤銷前推定為合法；不管怎么說，在行政權(quán)力被制度化之后，合法行為比違法行為要多得多。這就意味著： ? a、一事不再理。比如國資局所作的國資登記，市工商局頒布營業(yè)執(zhí)照時確定是國有企業(yè)的前提，也是稅務局確定稅率的前提。比如鐵路票價的合法性取決于價格許可行為；比如專利實施行為的合法性取決于專利權(quán)確認證書；比如履行合同行為的合法性取決于質(zhì)量檢測機構(gòu)對質(zhì)量的鑒定證書。因此，對趙某收取計劃外懷孕的處罰和基于非婚生育而處于超生處罰。比如保齡球館承諾打滿 300分獎勵 3萬元，但該行為被工商機關(guān)認定為不正當競爭行為，因此，該承諾行為是非法行為，不當生效，那么，該獎勵行為也是無效的，無須履行。如日本學者南博方認為，“行政行為一旦付諸實施，除無效的情況外，在被有關(guān)機關(guān)撤銷之前，不僅對象，而且國家機關(guān)、一般第三者必須承認有效，并服從之。而這種例外主要是在理論上及法律制度上承認無效行為的存在。公定力僅僅是一種假定或推定的法律效力，在假定期間并不具有強制實現(xiàn)力，行政行為中所設(shè)的義務并不會被強制執(zhí)行；并且在該行為真正嚴重違法時，相對人可以通過法律所提供的相應機制來解除該行為的法律效力。 ? 有限公定力的邏輯困境：相對人沒有辨認而執(zhí)行無效行政行政行為所生責任；錯誤辨認而生之抗拒執(zhí)法責任；正確辨認而沒有抗拒而生的法律責任。 ? 確定力 ? （ 1）、形式確定力 ? 在一定時間后所具有的效力（形式合法性變?yōu)閷嵸|(zhì)合法性） ? 約束當事人及法院 ? （ 2）、實質(zhì)確定力（自縛力） ? 約束自身 ?３、拘束力 ? 拘束相對人 ?４、執(zhí)行力 ? 行政行為是執(zhí)行的名義，猶如司法判決 行政確認 ?一、行政確認的概念 ? 行政主體依法對相對人的法律地位、法律關(guān)系或者有關(guān)法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為。如技術(shù)鑒定。 ? 二． 特點（與許可之區(qū)別） ? 1． 它是羈束行政行為，行政主體無自由裁量權(quán)，因此區(qū)別于許可 ? 從行為中行政機關(guān)的意思參與程度講，許可行為往往具有一定的裁量屬性，是否頒發(fā)許可證，行政機關(guān)有權(quán)根據(jù)一定時期的行政政策加以衡量。本處所說的自由裁量是指行政機關(guān)根據(jù)社會政策進行的栽量。比如，不動產(chǎn)物權(quán)登記的內(nèi)容是對申請人的不動產(chǎn)物權(quán)享有與處置情況進行核實、登錄，本身并不包括行政主體的意志作用。因此，登記行為只代表登記機關(guān)對特定事實的認知與判斷，并非直接設(shè)定行政法上的權(quán)。在辦理抵押物登記時，登記機關(guān)也只是就抵押物的狀況、權(quán)利歸屬情況進行核查，并將其登錄在相應簿冊上，行為即告完成。而不動產(chǎn)物權(quán)登記則不具備此性質(zhì)，只要申請人有變動權(quán)屬的情況并向登記機關(guān)提出了申請，登記機關(guān)經(jīng)審查也符合法定條件的，就有義務對上述申請作出確認，無自由裁量余地。對于不符含規(guī)定條件的申請，行政機關(guān)有義務在告知相對人理由的前提下不予辦理登記。 ? D、是要式行政行為。 ? A、是行政主體的行為，或以行政主體的名義，因此，具有了國家意志性。 ? （ 6）無效行政行為（無公定力） ? 1． 以書面形式做出，但是未注明做出機關(guān) ? 2． 通知頒布證書的形式作出。有限公定力說將導致相對人承擔不公平的法律責任?！? ? 對無效行政行為，公民可以拒絕承認其效力，不履行該義務；提起無效確認之訴無時間限制?！? 這種以“無效除外”，或“在原則上”對公定力理論加以限定，說明行政行為公定力的發(fā)生并非是絕對的。 ? c，對刑事問題的影響 ?如公民行為是否構(gòu)成為法進而構(gòu)成犯罪，有賴于行政行為公定力； ?對行政行為的抗拒，有可能構(gòu)成妨礙公務罪或者導致執(zhí)行罰； ?對刑事訴訟程序的影響，刑事訴訟程序當后于行政訴訟程序。 ? D、對司法的影響 ? a，對行政救濟的影響 ? 第一，要求行政救濟遵循特殊規(guī)則，如原告恒定原則（原告的意志）、行政窮盡救濟原則（行政優(yōu)先，對行政意志的尊重）和行政主體負舉證責任原則（誰主張合法，誰舉證） ? 第二，只能有有權(quán)機關(guān)加以處理。 ?案例：趙某和楊某結(jié)婚后沒有像計生部門領(lǐng)取生育指標和準生證，就生下小孩。 ? B、實施民事行為的前提。如某一機關(guān)所作的戶口登記，應當?shù)玫桨毶蠙C關(guān)在內(nèi)的其他所有公安機關(guān)的承認。 ?（ 5）作用：ｐ２４１（對其他機關(guān)＼對其他效力） ? A、實施行政行為的前提。 ? 4）公定力原理：統(tǒng)治的必要性；社會秩序的安定性 ?任何國家意志的表達行為都具有公定力，立法行為、司法行為都如此。 ?（ 3） 有限公定力；無限公定力。行政法學稱之為“一般處置”。 2000年最高人民法院發(fā)布的 《 關(guān)于執(zhí)行 中華人民共和國行政訴訟法 若干問題的解釋 》 放棄了 1991年的司法解釋對具體行政行為的界定，而未對具體行政行為的概念作出規(guī)定。 ? 八． 行政規(guī)范（非立法性抽象行政行為） ? (一 )含義：行政法規(guī)、行政規(guī)章之外的規(guī)范性文件；行政主體制定的具有普遍約束力的決定、命令或者一些措施 ? (二 )特點： ? 1. 主體廣泛 ? 2. 效力多層次 ? 3. 具有一定規(guī)范性，給人民提供規(guī)則、行為模式 ? 重要原則 ：凡未發(fā)布的文件一律不能作為做出決定、行政行為的依據(jù)；既公民沒有辦法知道不能用一作為調(diào)整自己行為準則的，不能作為規(guī)范而發(fā)生效力。因此，行政立法主要起的作用保證法律法規(guī)在本地方或本部門的執(zhí)行作出具體化規(guī)定，起到彌補法律 ]法規(guī)的空白和漏洞以及解釋法律法規(guī)的作用。進一步說，即使認為上級法律法規(guī)規(guī)章存在各種問題，如果沒有上級法律的授權(quán)，行政機關(guān)立法時也不能做出不同規(guī)定或變更其內(nèi)容。 《 立法法 》 第 9條 授權(quán)國務院。根據(jù)我國 《 憲法 》 和組織法的規(guī)定，國務院及其主管部門，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府可以進行職權(quán)立法。不違憲的話，那將如何解釋立法法的該內(nèi)容與憲法第 90條內(nèi)容之間的關(guān)系。國務院制定行政法規(guī)和國務院各部門制定部門規(guī)章的活動為中央行政立法；地方行政立法是指一定層級以上的地方人民政府制定地方行政規(guī)章的活動。職權(quán)立法是指行政機關(guān)直接行使憲法和憲法性法律所賦予的立法權(quán)而進行的立法活動； 授權(quán)立法 是指行政機關(guān)依據(jù)法律的授權(quán)或權(quán)力機關(guān)的授權(quán)決定而進行的立法活動。 ? 行政與程序。 ?六，行政立法行為的興盛給行政法制帶來的沖擊 ： ? 1，依法行政說和議會至上說。這種委托可分為一般性委托，由憲法和組織性法律規(guī)定，比如 《 立法法 》 ，專門劃分了行政機關(guān)的立法權(quán)限和立法范圍；特別授權(quán)立法，即通過單性法律或授權(quán)文書來委托某一機關(guān)制定具有法律作用和性質(zhì)的規(guī)章條例等。因此，行政立法行為所建立的法律關(guān)系是一種憲政行為、而不是直接的現(xiàn)實的法律關(guān)系。 ?三、抽象行政行為的合法性要件 p202 ?職權(quán)合法，內(nèi)容合法與程序合法（比如有沒有遺漏參與者） ?四，性質(zhì) 205 ? 1，憲政行為說：什么是憲政行為？運用憲法規(guī)范對國家與公民之間的整體性利益關(guān)系進行調(diào)整而形成憲政關(guān)系的行為，或者說是憲政主體性是憲政權(quán)利、履行憲政義務的行為。從行為的主體來看，是行政行為，但從行為性質(zhì)來看，是立法行為，因為它所取得的效果是立法行為的效果。抽象行政行為所針對的是法律制定后此起彼伏會發(fā)生的事