【正文】 ３１３９４．７１元的３倍罰款計９４１８４．１３元，限于１２月１８日前入庫。中國一些行政法著作有的稱之為“公民、組織”，有的則把組織稱為法人、單位、社會組織等，較多的著作成為“相對人”或者“行政法律關系的當事人”。因而，王某的行為屬于執(zhí)行職務的公務行為，工商管理局應對此承擔賠償責任。很快，其他市場管理人員也趕過來幫王某一起廝打。由于行政行為不能以個人名義而只能以單位名義作出，所以個人行為不可能是行政行為；但單位行為有兩種可能：單位以私法人身份出現時，公務員的行為屬于單位民事行為；單位以行政機關身份出現時，公務員的行為則屬于行政行為。但由于公務員的主觀意志一般只能通過其行為的客觀表現（時間要素、職權要素和公務標志等）來推定，即對主觀意志的客觀判斷方式，因此也不能單純依據行政機關或公務員的主觀解釋來判斷其行為性質。即公務員在其職權范圍內所為的行為屬于公務行為，超越職權范圍的行為屬于個人行為。即公務員的行為并非都是執(zhí)行國家公務的行為。一是公務員和國家行政機關的關系，一是公務員作為行政主體的代表與行政相對人的關系。 ? 我國公務員的范圍 ?我國公務員法將公務員由原來的政府機關擴展到權力機關、司法機關、黨的機關等。新錄用的公務員試用期為一年。如果所列職位涉及國家秘密的，不實行聘任制。這一分類是以公務員的產生方式為依據的。 ?（二）公務員的種類 ? 綜合管理類公務員、專業(yè)技術類公務員和行政執(zhí)法類公務員。國家公務員 ? （一）公務人員的概念和范圍 ? 行政主體或者行政機關都是組織體，需要由自然人在該組織內部及為該組織體對外作成行為，這些人員代表行政主體或者行政機關來實施公務。這一分類是按照公務員職位的性質、特點和管理需要劃分的。選任制公務員是指根據民意選舉的方式而產生的公務員。機關聘任公務員可以參照公務員考試錄用的程序進行公開招聘，也可以從符合條件的人員中直接選聘。試用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用。但是要在具體的管理過程中，尊重不同類別公務員的特征，進行分類管理，注意不同公務員法與相關法律法規(guī)的銜接和效力問題。前者體現在四個方面，行政機關的職權、職責、權限和優(yōu)先權涉及公務員；公務員在分享行政機關的職權、優(yōu)先權和分擔行政機關的職責、權限時，行政機關有權對分享和分擔物進行“再分配”；公務員實施行政管理活動，必須以行政機關的名義，按行政機關的意志進行；為保障公務員以行政機關的名義并按照行政機關的意志從事公務活動，行政機關可以在法律范圍內規(guī)定公務員的紀律，并實施監(jiān)督權和獎懲權。公務員雙重身份和雙重行為的并存，盡管從實質上是統(tǒng)一的，但在公務員具體活動中有沖突的現象時常發(fā)生。如 《 美國聯邦侵權求償法 》 只適用于政府雇員的“職務活動”，而職務活動是指不超出職責界限的活動。 ? 公務標志標準。從而公務員行為性質的確認需要在兩個層次上劃分為兩種：首先區(qū)別個人行為和單位行為；如果屬于單位行為，則還要區(qū)分民事行為和行政行為。在廝打過程中，張某全身多處受傷，不得不住院治療，共花去醫(yī)藥費千余元。 第九章：相對人 ?一、概念： ?行政相對人，是指行政管理法律關系中與行政主體相對應的另一方當事人，即行政主體行政行為影響其權益的個人、組織。有的則認為“相對人”這一概念還不夠通俗和普遍，而個人、組織一次在一些法律規(guī)范性文件中常能見到，而未采用行政相對人這一概念，而是稱之為“個人和組織”，指稱“在行政關系中相對一方的當事人，是與行政機關及其公務員相對應的一方的主體”。就業(yè)局不服，提起行政訴訟。即作為訴訟標的的具體行政行為同受到影響的權益之間有著實質上的而非形式上的、直接的而非間接的因果關系。（ 3）功能意義的行政行為：是指“行政機關 用以 產生行政法上效果的法律行為，以及私人由于法律或行政機關授權執(zhí)行公務時所采取的某些行為”?！? 這一概念揭示了行政行為的特征：是“處理行為”，即是指“一種具有法律約束力的命令，是一種以實現某種法律后果為目的的意思表示（或相互協(xié)調一致的多個意思表示）”；是針對具體事實（事件）的行為；是行政機關的行為；是具有外部法律效果的行為?！? 不過，也有學者反對這一概念，如鹽野宏教授認為，行政行為是指“行政活動之中，在具體場合具有直接法效果的行政的權力性行為”，它不限于“行政主體方面的單方性行為”，而是使“行政主體和私人之間的法律關系形成或者消滅的法行為”，是“與法律關系的形成、消滅有關的一種法行為形式”。 ?行政行為與法律行為 ? 行政行為是法律行為：意思表示；設定權利或義務 ? 行政行為是適法行為，即根據法律的授權自行調整權利義務關系，一般意義上不以合法非法（結果合法或非法）來評判； ? 行政行為是道德上中立的行為，無所謂過錯，與民事行為一致； ? 行政行為合法行為說與實踐有邏輯上的沖突，不合法行政行為非行政行為，非行政行為就不能進入訴訟渠道。在這種情況下 ,行政主體依法被賦予從其中選擇合法結果的權限 ,其所選擇的只要是A、 B、 C三種形態(tài)中的任何一種 ,則都是合法的。根據法律規(guī)范對裁量行為的拘束程度不同 ,又可分為 羈束 (法規(guī) )裁量和自由 (便宜 )裁量 。因而 ,法規(guī)裁量成為 法院的全面審查的對象 。換言之 ,行政裁量行為是行政主體在法律規(guī)范所承認的范圍內不受法的拘束所作出的判斷或者行為。當法律規(guī)范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定 ,或者法律規(guī)范對要件沒有作出任何規(guī)定的情況下 ,該行政行為便是裁量行為。對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習。”根據該規(guī)定 ,國務院獲得了規(guī)定部門規(guī)章和地方政府規(guī)章制定程序的授權 ,但何時啟動該程序 ,則完全由國務院根據授權法律的精神以及實際狀況作出裁量判斷。行為的選擇 ,即是否作出行為 ,若作出行為的話應該作出什么行為的選擇 。即以 行政立法來體現 ? C關于程序的選擇 ,雖然隨著各國行政程序法典化而逐步縮小了行政主體裁量判斷的余地 ,但是法律規(guī)范的抽象性、相對機械性以及概念表述上難以克服的不確定性等局限 ,決定了有時也不得不承認行政主體的裁量。 ? D對行為的選擇階段：效果裁量說。從法律規(guī)范自身的局限性和漸進性層面來看 ,由于歷史發(fā)展的局限性和階段性 ,決定了生活在一定歷史環(huán)境中的立法者的知識和技能難免具有一定的局限性 ,使其無法預見未來社會可能會發(fā)生的所有情況 ,這就使法律規(guī)范不能完備無遺 ,不能規(guī)定一切細節(jié) ,把所有問題都包括進去。 ?不確定的法律概念需要行政裁量加以確定和具體化。 ? B社會分工造成行政方面的技術優(yōu)勢 ,使得行政裁量不僅存在于傳統(tǒng)的行政領域 ,而且在準立法和準司法領域大顯身手。 ? 2所謂行政自我拘束的原則 (Selbstbindung),是指行政主體如果曾經在某個案件中作出一定內容的決定或者采取一定的措施 ,那么 ,在其后的所有同類案件中 ,行政主體都要受其前面作出的決定或者采取的措施的拘束 ,對有關行政相對人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。 ? (二 )對行政裁量的監(jiān)督制約機制 ? 1 行政作為與不作為 ? 一、以是否改變現行法律狀態(tài)為前提 ? 二、另一種分類 ? 作為義務 :行政不作為構成的前提 ? 行政不作為構成的主觀要件 ? 行政不作為構成的客觀要件 ? A、程序上有所不為程序上的不為既包括沒有作出任何明確的意思表示，例如行政許可機關對相對人提出頒發(fā)許可證的申請不予理睬 。 （二）其實質是制定產生規(guī)章規(guī)則法規(guī)條令法令等具有法律規(guī)范特征的東西的活動。” ] ? ? 大陸法系國家?！睂τ谶@種行政立法模式，法國具有比較完善的授權法規(guī)則、違憲審查制度以及嚴格的行政法治觀念等配套“設施”。由上可見，德國的行政機關雖具有職權立法權但其范圍相當的狹小，其絕大部分的行政立法為委任立法，這種模式反而更接近于英美國家。俗話說，鐵打的營盤流水的兵，而抽象行為正是為系列一個鐵打的營盤，約束的是流水式的法律主題。立法行為就是各種政治力量就如何分配社會資源進行分配的行為。職權立法說則認為，一個行為的性質取決于作出該行為的權力性質。 ? 七、行政立法的概念及分類 ? 概念： 行政立法是指國家行政機關依照法律規(guī)定的權限和程序，制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動。這些主體都是合格的主體嗎？我國立法法第 71條規(guī)定，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構均享有規(guī)章制定權；而我國憲法第 90條僅規(guī)定國務院各部、委員會享有部門規(guī)章制定權。 ? 行政立法權的主體 ? 行政法規(guī)的立法權主體：國務院；部門規(guī)章的立法權主體：國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構；地方規(guī)章的立法權主體：省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市人民政府，經濟特區(qū)所在地的市人民政府，經國務院批準的較大的市人民政府。 ? C ,可操作性原則 。 ?特征： ?（ 1）、具體行政行為的主體是行政主體； ?（ 2）、具體行政行為針對的對象是特定的； ?（ 3）、具體行政行為的內容直接影響行政相對方的權利義務，具有直接外部法律效果的處理行為 ?（ 4）、具體行政行為遵循嚴格的法律程序。類似于刑法上的“無罪推定”；民法上的“對世效力 ?（ 2）公定力意味著行政行為成立即生效，但是并不意味著真正合法。（必要性） ?適法推定說：為了將國家行為區(qū)別于私人行為，就必須建立適法性推定，將有瑕疵的行為在撤銷前推定為合法；不管怎么說，在行政權力被制度化之后，合法行為比違法行為要多得多。比如國資局所作的國資登記，市工商局頒布營業(yè)執(zhí)照時確定是國有企業(yè)的前提，也是稅務局確定稅率的前提。因此，對趙某收取計劃外懷孕的處罰和基于非婚生育而處于超生處罰。如日本學者南博方認為，“行政行為一旦付諸實施，除無效的情況外，在被有關機關撤銷之前，不僅對象，而且國家機關、一般第三者必須承認有效，并服從之。公定力僅僅是一種假定或推定的法律效力，在假定期間并不具有強制實現力，行政行為中所設的義務并不會被強制執(zhí)行；并且在該行為真正嚴重違法時，相對人可以通過法律所提供的相應機制來解除該行為的法律效力。 ? 確定力 ? （ 1）、形式確定力 ? 在一定時間后所具有的效力（形式合法性變?yōu)閷嵸|合法性） ? 約束當事人及法院 ? （ 2）、實質確定力（自縛力） ? 約束自身 ?３、拘束力 ? 拘束相對人 ?４、執(zhí)行力 ? 行政行為是執(zhí)行的名義，猶如司法判決 行政確認 ?一、行政確認的概念 ? 行政主體依法對相對人的法律地位、法律關系或者有關法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為。 ? 二． 特點（與許可之區(qū)別） ? 1． 它是羈束行政行為，行政主體無自由裁量權，因此區(qū)別于許可 ? 從行為中行政機關的意思參與程度講，許可行為往往具有一定的裁量屬性，是否頒發(fā)許可證，行政機關有權根據一定時期的行政政策加以衡量。比如，不動產物權登記的內容是對申請人的不動產物權享有與處置情況進行核實、登錄，本身并不包括行政主體的意志作用。在辦理抵押物登記時，登記機關也只是就抵押物的狀況、權利歸屬情況進行核查，并將其登錄在相應簿冊上，行為即告完成。對于不符含規(guī)定條件的申請，行政機關有義務在告知相對人理由的前提下不予辦理登記。 ? A、是行政主體的行為，或以行政主體的名義，因此，具有了國家意志性。有限公定力說將導致相對人承擔不公平的法律責任?！? 這種以“無效除外”，或“在原則上”對公定力理論加以限定，說明行政行為公定力的發(fā)生并非是絕對的。 ? D、對司法的影響 ? a，對行政救濟的影響 ? 第一，要求行政救濟遵循特殊規(guī)則，如原告恒定原則（原告的意志）、行政窮盡救濟原則（行政優(yōu)先，對行政意志的尊重）和行政主體負舉證責任原則（誰主張合法，誰舉證） ? 第二，只能有有權機關加以處理。 ? B、實施民事行為的前提。 ?（ 5）作用：ｐ２４１（對其他機關＼對其他效力） ? A、實施行政行為的前提。 ?（ 3） 有限公定力；無限公定力。 2000年最高人民法院發(fā)布的 《 關于執(zhí)行 中華人民共和國行政訴訟法 若干問題的解釋 》 放棄了 1991年的司法解釋對具體行政行為的界定，而未對具體行政行為的概念作出規(guī)定。因此，行政立法主要起的作用保證法律法規(guī)在本地方或本部門的執(zhí)行作出具體化規(guī)定，起到彌補法律 ]法規(guī)的空白和漏洞以及解釋法律法規(guī)的作用。 《 立法法 》 第 9條 授權國務院。不違憲的話，那將如何解釋立法法的該內容與憲法第 90條內容之間的關系。職權立法是指行政機關直接行使憲法和憲法性法律所賦予的立法權而進行的立法活動； 授權立法 是指行政機關依據法律的授權或權力機關的授權決定而進行的立法活動。 ?六，行政立法行為的興盛給行政法制帶來的沖擊 ： ? 1，依法行政說和議會至上說。因此，行政立法行為所建立的法律關系是一種憲政行為、而不是直接的現實的法律關系。從行為的主體來看，是行政行為，但從行為性質來看，是立法行為，因為它所取得的效果是立法行為的效果。 ? 1，對象的普遍性，非特定性。“一是命令，它是