【文章內容簡介】 不受法的拘束所作出的判斷或者行為?；蛘哒f ,法律規(guī)范將個別案件的判斷、決定和處理權委任給行政主體的公益判斷 ,期待行政主體以其自身的責任來進行適當的政策性應對或者自由判斷。這是行政主體對不適合于按照客觀的法則性進行法律判斷的政治性、政策性事項作出的判斷 ,以及基于高度的專門性、技術性知識所作出的判斷 ,因此 ,即使判斷上有誤 ,原則上亦不能成為法院審查的對象 ,只是作為適當與否的問題 ,通過行政復議 (不服申訴 )等 ,進行行政內部的矯正 ,而不是合法與違法的問題。授益性行政行為大多被認為是自由裁量行為。即使行政主體作出錯誤的判斷 ,一般情況下 ,也只是產生適當與否的問題 ,而不產生違法的問題 ,因而 ,也不服從司法審查。 ? 范例：內部行政處分 ?（二 )要件裁量與效果裁量 ?所謂要件裁量 ,亦稱判斷裁量 ,是指對法律規(guī)范所規(guī)定的要件（ 主體、相對人、事實、法律規(guī)范 ）進行解釋以及將行政主體所認定的事實適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時的裁量。即行政主體對于成為行政行為根據的 要件是否滿足 擁有最終認定權。根據要件裁量論 ,某種行政行為是否是裁量行為 ,要根據法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判斷。當法律規(guī)范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定 ,或者法律規(guī)范對要件沒有作出任何規(guī)定的情況下 ,該行政行為便是裁量行為。并且 ,只有針對要件的認定才承認行政的裁量。 ?所謂效果裁量 ,亦稱行為裁量或者選擇裁量 ,是指關于 是否 作出某種決定 ,或者在 復數的決定 中選擇哪個決定 ,乃至 何時 作出決定的裁量。換言之 ,行政主體對于是否作出行政行為 ,以及應該作出怎樣的行政行為擁有決定權。根據效果裁量論 ,某種行政行為是否屬于裁量行為 ,是根據該行為的性質來判斷的?！暗谝?,侵害人民的權利 ,命令人民負擔 ,或者限制其自由的處分 ,在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二 ,為人民設定新的權利 ,為人民提供其他利益的處分 ,除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權利的情況外 ,原則上是自由裁量的行為。第三 ,不直接產生左右人民的權利義務效 ?范例： ? A、 是否 ：有下列行為之一，處十五日以下拘留，可單處 或 并處三千元以下罰款：（一）參與賭博，一次輸贏金額巨大的； ? B、 何種 ： 《 全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定 》 第四條規(guī)定：賣淫、嫖娼的，依照治安管理處罰條例第三十條的規(guī)定處罰（治安管理處罰法第六十六條。對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習。期限為六個月至二年。具體辦法由國務院規(guī)定。因賣淫、嫖娼被公安機關處理后又賣淫、嫖娼的，實行勞動教養(yǎng)，并由公安機關處五千元以下罰款。 ? 《 治安管理處罰法 》 第六十六條規(guī)定：賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。 ? 《 賣淫嫖娼人員收容教育辦法 》 第七條規(guī)定：對賣淫、嫖娼人員，除依照《 中華人民共和國治安管理處罰條例 》 第三十條的規(guī)定處罰外，對尚不夠實行勞動教養(yǎng)的，可以由公安機關決定收容教育。 ? 《 勞動教養(yǎng)試行辦法 》 第十條第（三）規(guī)定：有流氓、賣淫、盜竊、詐騙等違法犯罪行為，屢教不改，不夠刑事處分的； ? 《 公安機關辦理勞動教養(yǎng)案件規(guī)定 》 第九條第（八）項規(guī)定：因賣淫、嫖娼被公安機關依法予以警告、罰款或者行政拘留后又賣淫、嫖娼的； ? C何時： ?立法法第 74條“國務院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定程序 ,參照本法第三章的規(guī)定 ,由國務院規(guī)定?！备鶕撘?guī)定 ,國務院獲得了規(guī)定部門規(guī)章和地方政府規(guī)章制定程序的授權 ,但何時啟動該程序 ,則完全由國務院根據授權法律的精神以及實際狀況作出裁量判斷。 ? 三、裁量行為的普遍性 ? 在現(xiàn)代國家 ,一般說來 ,行政機關的判斷過程可以分為如下幾個階段 :1事實認定 。2要件認定 ,即對事實認定的構成要件適用 。3程序的選擇 。4行為的選擇 ,即是否作出行為 ,若作出行為的話應該作出什么行為的選擇 。5時間的選擇 ,即何時作出行為。 ? A事實認定階段：事實認定 具有極強的羈束性 ,因而成為法院審查的對象。不過 ,事實認定階段依然存在行政裁量 ,如前所述 ,在許多情況下 ,“原子力委員會及原子爐安全專門審查委員會”之類的專業(yè)組織或者人員的存在具有重大的意義。（如環(huán)境污染，如采光。如專家證人） ? B要件認定階段：要件裁量只限于法律規(guī)范僅規(guī)定了行政的終局目的這種程度的要件 ,或者法律上根本沒有規(guī)定任何要件的情況下才得以承認。換言之 ,由于現(xiàn)代國家的議會立法往往呈現(xiàn)出所謂“框架立法”的傾向 ,因而 ,要件裁量幾乎遍布行政的所有領域。即以 行政立法來體現(xiàn) ? C關于程序的選擇 ,雖然隨著各國行政程序法典化而逐步縮小了行政主體裁量判斷的余地 ,但是法律規(guī)范的抽象性、相對機械性以及概念表述上難以克服的不確定性等局限 ,決定了有時也不得不承認行政主體的裁量。例如 ,有關是否啟動程序的問題 ,法律明確規(guī)定的居多 ,但是 ,由于主客觀多方面的原因 ,也不能完全排除行政主體的裁量。尤其是在所謂抽象行政行為層次 ,是否啟動有關立法程序 ,往往具有較多的立法政策色彩 ,因而其裁量性更為鮮明。從主觀方面來看 ,無視程序的觀念可能導致程序的不啟動或者不及時啟動 。重視效率 ,革除繁文縟節(jié)的創(chuàng)新也可能簡化甚至省略相關程序。這里都體現(xiàn)了行政主體的裁量權。再如 ,有關不同程序的選擇以及如何執(zhí)行程序的問題 ,亦存在較大的行政裁量空間。此外 ,有關應急性原則理應蘊涵著承認行政主體選擇程序的裁量的內容。 ? D對行為的選擇階段：效果裁量說。 ? E對于時間的選擇 ,和程序的選擇問題相類似 ,法律規(guī)范的逐漸完善將相應縮小行政主體對時間的選擇空間 ,但是 ,法律規(guī)范自身的局限性以及運作過程中的諸多因素 ,決定了法律規(guī)范往往不得不承認行政主體在時間方面的裁量。例如 ,對特定的行政主體制定法規(guī)、規(guī)章和其它具有一定的普遍約束力的規(guī)范性文件 ,有關法律授權往往并不加以時間上的限制。 ?范例：立法法第 74條“國務院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定程序 ,參照本法第三章的規(guī)定 ,由國務院規(guī)定。”根據該規(guī)定 ,國務院獲得了規(guī)定部門規(guī)章和地方政府規(guī)章制定程序的授權 ,但 何時啟動該程序 ,則完全由國務院根據授權法律的精神以及實際狀況作出裁量判斷。 ?四、行政裁量的必要性 ? 1法律規(guī)范的不完備性決定了行政裁量的必要。一方面 ,作為人們的行為規(guī)則的 法律規(guī)范其自身難免存在局限 ,另一方面 ,人們對現(xiàn)存的法律規(guī)范的認識 也難免存在差異。從法律規(guī)范自身的局限性和漸進性層面來看 ,由于歷史發(fā)展的局限性和階段性 ,決定了生活在一定歷史環(huán)境中的立法者的知識和技能難免具有一定的局限性 ,使其無法預見未來社會可能會發(fā)生的所有情況 ,這就使法律規(guī)范不能完備無遺 ,不能規(guī)定一切細節(jié) ,把所有問題都包括進去。因而其制定出來的法律一般難免具有滯后性或者脫離現(xiàn)實。 ? 2法律的普遍公正和現(xiàn)實的個別不公正之間的矛盾 ,需要行政裁量來調和?，F(xiàn)代社會是復雜多變的 ,而法律規(guī)范具有相對的穩(wěn)定性 ,在面對法律的普遍性與個案的特殊性這對矛盾時 ,人們可以從不同角度來理解法律 ,因而糾紛往往是不可避免的。正如古希臘的伊壁鳩魯所言 :“在稍微具體的適用法律的時候 ,他對個別的人是不利的、錯誤的 ,而對另一些人也可能是有利的、正確的 ,法律也有可能因為條件而成為惡法。” 在不違背憲法、法律的基礎上允許行政裁量存在 ,能夠將法律的普遍性融于個案的解決 ,及時化解糾紛 ,應對瞬息萬變的社會發(fā)展需要 ,并在實踐中積累經驗 ,為以后法律的制定和完善創(chuàng)造條件 ,打下基礎。比如說有意識的在法律上加上平時表現(xiàn)等因素，給執(zhí)法者增強實體正義留下調和的理由。 ?不確定的法律概念需要行政裁量加以確定和具體化。作為法律的載體和表現(xiàn)形式 ,法律概念本來應該是確定的。但是 ,由于語言表達自身的局限性 ,決定了某些概念并不能確切無疑地充分表述具體的權利義務。法律規(guī)范自身往往難以避免使用不確定的概念 ,因而使其內容具有了不確定性有必要允許執(zhí)法者在探求立法者原意的基礎上對不確定的法律概念作出合理的擴張解釋或限制解釋。就像刑法中的解釋 。 ? 行政權在現(xiàn)代國家的地位和作用決定了行政裁量形式的有用性。 ? A現(xiàn)代行政權在廣度和深度上的擴張 ,為行政裁量形式提供了廣泛的存在基礎。它適應經濟加快發(fā)展和行政管理事務不斷擴大的趨勢 ,積極干預社會經濟 ,大量獲得委任立法權 ,甚至延伸到司法領域 ,“行政法體系發(fā)展的歷史是行政權力不斷擴大的歷史”。 ? B社會分工造成行政方面的技術優(yōu)勢 ,使得行政裁量不僅存在于傳統(tǒng)的行政領域 ,而且在準立法和準司法領域大顯身手。尤其是在改革轉型的特殊時期 ,行政權在整個國家社會發(fā)展中所擔負的無比艱巨的使命以及其所處理事務的專業(yè)性、技術性等 ,決定了行政裁量形式的不可替代性。 ? C行政裁量權不再被作為與法治行政原理相悖的限制對象 ,而是作為在法治行政原則之內、受法律規(guī)范控制而又享有充分活動空間的真正的、實質性的行政權力 ,“因為自由裁量權是一種明辨真與假、對與錯的藝術和判斷力 ,…… 而不以他們的個人意愿和私人感情為轉移。” ?五、裁量的控制 ? (一 )行政裁量的運作規(guī)則 ? 1符合合法性原則的基本要求 ,即行政主體按照法定的授權、形式和程序實施行政行為 ,并對其行政行為承擔相應的法律責任。這可以從符合法律規(guī)范的目的和正確理解法律規(guī)范原意兩個方面來理解。行政裁量權必須符合法律規(guī)范的目的 ,不得為達到某種目的而故意偏離立法目的。解釋不確定的法律概念 ,必須符合法律規(guī)范的精神和價值目標 ,符合公認的基本原則 ,不得任意進行擴大或縮小的解釋 ,對相同的概念解釋不得前后不一致 ,不得違背已有的規(guī)范性文件對此概念所作的政策性解釋。 ? 2符合合理性原則的基本要求 ,即行政主體所實施的行政行為必須適度、公正 ,必須符合法律的意圖和精神 ,基于正當 (動機 )和適當考慮。行政裁量權的行使 ,必須從社會的公平 ,正義的價值觀出發(fā) ,充分考慮行為的原因、性質、情節(jié)、后果 ,必須考慮相關因素 ,不得偏頗一方或忽略某些應該考慮的因素和情況 ,亦不得考慮不相關的因素。換言之 ,合理性原則要求行政裁量必須體現(xiàn)公平、公正、正義價值 ,對相對人一視同仁 ,對同種情況 ,必須同樣對待 。對不同情況 ,必須不同對待。此外 ,行政機關實施裁量時必須堅持比例原則、適度原則和必要性原則。 ? 3行政自我拘束原理與行政裁量。所謂行政自我拘束的原則 (Selbstbindung),是指行政主體如果曾經在某個案件中作出一定內容的決定或者采取一定的措施 ,那么 ,在其后的所有同類案件中 ,行政主體都要受其前面作出的決定或者采取的措施的拘束 ,對有關行政相對人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。行政自我拘束的原則正是以行政裁量的存在為前提 ,從保護私人權利的觀點出發(fā) ,來擴大法院對于行使行政裁量權進行事后干預的范圍。實際上 ,這也是合理性原則的一個方面 ,即行政裁量必須遵循自我拘束的原則 ,注重前后裁量的一致性 ,不得反復無常 ,頻繁更替 ,不能允許對兩個在主要方面相同的案件作出兩種截然不同的裁決?；谶@種考慮 ,建立行政裁量案例制度以及法院審查的行政判例制度 ,對于規(guī)范行政執(zhí)法 ,避免或者減少行政裁量權被濫用 ,具有重要的意義。 （先例） ? 4行政裁量須認真履行法定程序。在法律規(guī)范對程序沒有作出明確規(guī)定時 ,行政裁量權本身蘊含著程序是否啟動的可能性和具體的選擇。當法律明確規(guī)定了程序時 ,行政裁量必須認真履行相關的程序 ,不得故意不啟動程序、拖延履行程序或者為程序的履行設置障礙。 ? (二 )對行政裁量的監(jiān)督制約機制 ? 1對行政裁量的立法統(tǒng)制 ? 行政的裁量判斷 ,在性質上屬于政策判斷 ,因此 ,對行政裁量的立法統(tǒng)制具有極其重要的意義。為貫徹行政的法治主義 ,從立法上對行政裁量進行統(tǒng)制的課題非常之多 ,重要的內容可以歸納為如下四個方面 : ? 首先 ,可以從立法上盡可能將行政裁量的范圍予以縮小，在有關行政管理的具體規(guī)范中應該盡量避免用詞的模糊性。 ? 其次 ,可以從立法上盡可能為行政裁量設定明確的標準，必須由國民代表機關制定或者修改行政實體法規(guī)范和程序法規(guī)范 ,以強化對行政裁量的統(tǒng)制。 ? 第三 , 程序性統(tǒng)制 ,通過程序的公開和公平原則 ,將法律規(guī)范所設定的適當程序適用于行政裁量過程之中 ,將行使行政裁量權的依據、標準條件、決策過程和選擇結果予以公開 ,并相應導入公眾參與機制 ,這些已經成為世界各國行政程序法典中較有普遍性的內容。而程序立法的完善 ,對于避免或者減少行政裁量權的濫用 ,具有極其重要的意義。 ? 第四、可以從立法上完善行政訴訟制度 ,擴大受案范圍 ,創(chuàng)設方便任何人對行政裁量的違法提起訴訟的機制 。 ? 第五 ,可以對全部立法加以完善 ,使其簡明扼要、標準明確 ,以促進權利救濟和法治主義的貫徹。 行政作為與不作為