【文章內(nèi)容簡介】 不受法的拘束所作出的判斷或者行為?；蛘哒f ,法律規(guī)范將個(gè)別案件的判斷、決定和處理權(quán)委任給行政主體的公益判斷 ,期待行政主體以其自身的責(zé)任來進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼咝詰?yīng)對或者自由判斷。這是行政主體對不適合于按照客觀的法則性進(jìn)行法律判斷的政治性、政策性事項(xiàng)作出的判斷 ,以及基于高度的專門性、技術(shù)性知識(shí)所作出的判斷 ,因此 ,即使判斷上有誤 ,原則上亦不能成為法院審查的對象 ,只是作為適當(dāng)與否的問題 ,通過行政復(fù)議 (不服申訴 )等 ,進(jìn)行行政內(nèi)部的矯正 ,而不是合法與違法的問題。授益性行政行為大多被認(rèn)為是自由裁量行為。即使行政主體作出錯(cuò)誤的判斷 ,一般情況下 ,也只是產(chǎn)生適當(dāng)與否的問題 ,而不產(chǎn)生違法的問題 ,因而 ,也不服從司法審查。 ? 范例：內(nèi)部行政處分 ?（二 )要件裁量與效果裁量 ?所謂要件裁量 ,亦稱判斷裁量 ,是指對法律規(guī)范所規(guī)定的要件（ 主體、相對人、事實(shí)、法律規(guī)范 ）進(jìn)行解釋以及將行政主體所認(rèn)定的事實(shí)適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時(shí)的裁量。即行政主體對于成為行政行為根據(jù)的 要件是否滿足 擁有最終認(rèn)定權(quán)。根據(jù)要件裁量論 ,某種行政行為是否是裁量行為 ,要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判斷。當(dāng)法律規(guī)范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定 ,或者法律規(guī)范對要件沒有作出任何規(guī)定的情況下 ,該行政行為便是裁量行為。并且 ,只有針對要件的認(rèn)定才承認(rèn)行政的裁量。 ?所謂效果裁量 ,亦稱行為裁量或者選擇裁量 ,是指關(guān)于 是否 作出某種決定 ,或者在 復(fù)數(shù)的決定 中選擇哪個(gè)決定 ,乃至 何時(shí) 作出決定的裁量。換言之 ,行政主體對于是否作出行政行為 ,以及應(yīng)該作出怎樣的行政行為擁有決定權(quán)。根據(jù)效果裁量論 ,某種行政行為是否屬于裁量行為 ,是根據(jù)該行為的性質(zhì)來判斷的?！暗谝?,侵害人民的權(quán)利 ,命令人民負(fù)擔(dān) ,或者限制其自由的處分 ,在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二 ,為人民設(shè)定新的權(quán)利 ,為人民提供其他利益的處分 ,除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權(quán)利的情況外 ,原則上是自由裁量的行為。第三 ,不直接產(chǎn)生左右人民的權(quán)利義務(wù)效 ?范例： ? A、 是否 ：有下列行為之一，處十五日以下拘留，可單處 或 并處三千元以下罰款：（一）參與賭博，一次輸贏金額巨大的； ? B、 何種 ： 《 全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定 》 第四條規(guī)定：賣淫、嫖娼的，依照治安管理處罰條例第三十條的規(guī)定處罰（治安管理處罰法第六十六條。對賣淫、嫖娼的，可以由公安機(jī)關(guān)會(huì)同有關(guān)部門強(qiáng)制集中進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動(dòng)，使之改掉惡習(xí)。期限為六個(gè)月至二年。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。因賣淫、嫖娼被公安機(jī)關(guān)處理后又賣淫、嫖娼的，實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)，并由公安機(jī)關(guān)處五千元以下罰款。 ? 《 治安管理處罰法 》 第六十六條規(guī)定：賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。 ? 《 賣淫嫖娼人員收容教育辦法 》 第七條規(guī)定：對賣淫、嫖娼人員，除依照《 中華人民共和國治安管理處罰條例 》 第三十條的規(guī)定處罰外，對尚不夠?qū)嵭袆趧?dòng)教養(yǎng)的，可以由公安機(jī)關(guān)決定收容教育。 ? 《 勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法 》 第十條第（三）規(guī)定：有流氓、賣淫、盜竊、詐騙等違法犯罪行為，屢教不改，不夠刑事處分的； ? 《 公安機(jī)關(guān)辦理勞動(dòng)教養(yǎng)案件規(guī)定 》 第九條第（八）項(xiàng)規(guī)定：因賣淫、嫖娼被公安機(jī)關(guān)依法予以警告、罰款或者行政拘留后又賣淫、嫖娼的； ? C何時(shí)： ?立法法第 74條“國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定程序 ,參照本法第三章的規(guī)定 ,由國務(wù)院規(guī)定。”根據(jù)該規(guī)定 ,國務(wù)院獲得了規(guī)定部門規(guī)章和地方政府規(guī)章制定程序的授權(quán) ,但何時(shí)啟動(dòng)該程序 ,則完全由國務(wù)院根據(jù)授權(quán)法律的精神以及實(shí)際狀況作出裁量判斷。 ? 三、裁量行為的普遍性 ? 在現(xiàn)代國家 ,一般說來 ,行政機(jī)關(guān)的判斷過程可以分為如下幾個(gè)階段 :1事實(shí)認(rèn)定 。2要件認(rèn)定 ,即對事實(shí)認(rèn)定的構(gòu)成要件適用 。3程序的選擇 。4行為的選擇 ,即是否作出行為 ,若作出行為的話應(yīng)該作出什么行為的選擇 。5時(shí)間的選擇 ,即何時(shí)作出行為。 ? A事實(shí)認(rèn)定階段：事實(shí)認(rèn)定 具有極強(qiáng)的羈束性 ,因而成為法院審查的對象。不過 ,事實(shí)認(rèn)定階段依然存在行政裁量 ,如前所述 ,在許多情況下 ,“原子力委員會(huì)及原子爐安全專門審查委員會(huì)”之類的專業(yè)組織或者人員的存在具有重大的意義。（如環(huán)境污染，如采光。如專家證人） ? B要件認(rèn)定階段：要件裁量只限于法律規(guī)范僅規(guī)定了行政的終局目的這種程度的要件 ,或者法律上根本沒有規(guī)定任何要件的情況下才得以承認(rèn)。換言之 ,由于現(xiàn)代國家的議會(huì)立法往往呈現(xiàn)出所謂“框架立法”的傾向 ,因而 ,要件裁量幾乎遍布行政的所有領(lǐng)域。即以 行政立法來體現(xiàn) ? C關(guān)于程序的選擇 ,雖然隨著各國行政程序法典化而逐步縮小了行政主體裁量判斷的余地 ,但是法律規(guī)范的抽象性、相對機(jī)械性以及概念表述上難以克服的不確定性等局限 ,決定了有時(shí)也不得不承認(rèn)行政主體的裁量。例如 ,有關(guān)是否啟動(dòng)程序的問題 ,法律明確規(guī)定的居多 ,但是 ,由于主客觀多方面的原因 ,也不能完全排除行政主體的裁量。尤其是在所謂抽象行政行為層次 ,是否啟動(dòng)有關(guān)立法程序 ,往往具有較多的立法政策色彩 ,因而其裁量性更為鮮明。從主觀方面來看 ,無視程序的觀念可能導(dǎo)致程序的不啟動(dòng)或者不及時(shí)啟動(dòng) 。重視效率 ,革除繁文縟節(jié)的創(chuàng)新也可能簡化甚至省略相關(guān)程序。這里都體現(xiàn)了行政主體的裁量權(quán)。再如 ,有關(guān)不同程序的選擇以及如何執(zhí)行程序的問題 ,亦存在較大的行政裁量空間。此外 ,有關(guān)應(yīng)急性原則理應(yīng)蘊(yùn)涵著承認(rèn)行政主體選擇程序的裁量的內(nèi)容。 ? D對行為的選擇階段：效果裁量說。 ? E對于時(shí)間的選擇 ,和程序的選擇問題相類似 ,法律規(guī)范的逐漸完善將相應(yīng)縮小行政主體對時(shí)間的選擇空間 ,但是 ,法律規(guī)范自身的局限性以及運(yùn)作過程中的諸多因素 ,決定了法律規(guī)范往往不得不承認(rèn)行政主體在時(shí)間方面的裁量。例如 ,對特定的行政主體制定法規(guī)、規(guī)章和其它具有一定的普遍約束力的規(guī)范性文件 ,有關(guān)法律授權(quán)往往并不加以時(shí)間上的限制。 ?范例：立法法第 74條“國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定程序 ,參照本法第三章的規(guī)定 ,由國務(wù)院規(guī)定?！备鶕?jù)該規(guī)定 ,國務(wù)院獲得了規(guī)定部門規(guī)章和地方政府規(guī)章制定程序的授權(quán) ,但 何時(shí)啟動(dòng)該程序 ,則完全由國務(wù)院根據(jù)授權(quán)法律的精神以及實(shí)際狀況作出裁量判斷。 ?四、行政裁量的必要性 ? 1法律規(guī)范的不完備性決定了行政裁量的必要。一方面 ,作為人們的行為規(guī)則的 法律規(guī)范其自身難免存在局限 ,另一方面 ,人們對現(xiàn)存的法律規(guī)范的認(rèn)識(shí) 也難免存在差異。從法律規(guī)范自身的局限性和漸進(jìn)性層面來看 ,由于歷史發(fā)展的局限性和階段性 ,決定了生活在一定歷史環(huán)境中的立法者的知識(shí)和技能難免具有一定的局限性 ,使其無法預(yù)見未來社會(huì)可能會(huì)發(fā)生的所有情況 ,這就使法律規(guī)范不能完備無遺 ,不能規(guī)定一切細(xì)節(jié) ,把所有問題都包括進(jìn)去。因而其制定出來的法律一般難免具有滯后性或者脫離現(xiàn)實(shí)。 ? 2法律的普遍公正和現(xiàn)實(shí)的個(gè)別不公正之間的矛盾 ,需要行政裁量來調(diào)和?，F(xiàn)代社會(huì)是復(fù)雜多變的 ,而法律規(guī)范具有相對的穩(wěn)定性 ,在面對法律的普遍性與個(gè)案的特殊性這對矛盾時(shí) ,人們可以從不同角度來理解法律 ,因而糾紛往往是不可避免的。正如古希臘的伊壁鳩魯所言 :“在稍微具體的適用法律的時(shí)候 ,他對個(gè)別的人是不利的、錯(cuò)誤的 ,而對另一些人也可能是有利的、正確的 ,法律也有可能因?yàn)闂l件而成為惡法。” 在不違背憲法、法律的基礎(chǔ)上允許行政裁量存在 ,能夠?qū)⒎傻钠毡樾匀谟趥€(gè)案的解決 ,及時(shí)化解糾紛 ,應(yīng)對瞬息萬變的社會(huì)發(fā)展需要 ,并在實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn) ,為以后法律的制定和完善創(chuàng)造條件 ,打下基礎(chǔ)。比如說有意識(shí)的在法律上加上平時(shí)表現(xiàn)等因素，給執(zhí)法者增強(qiáng)實(shí)體正義留下調(diào)和的理由。 ?不確定的法律概念需要行政裁量加以確定和具體化。作為法律的載體和表現(xiàn)形式 ,法律概念本來應(yīng)該是確定的。但是 ,由于語言表達(dá)自身的局限性 ,決定了某些概念并不能確切無疑地充分表述具體的權(quán)利義務(wù)。法律規(guī)范自身往往難以避免使用不確定的概念 ,因而使其內(nèi)容具有了不確定性有必要允許執(zhí)法者在探求立法者原意的基礎(chǔ)上對不確定的法律概念作出合理的擴(kuò)張解釋或限制解釋。就像刑法中的解釋 。 ? 行政權(quán)在現(xiàn)代國家的地位和作用決定了行政裁量形式的有用性。 ? A現(xiàn)代行政權(quán)在廣度和深度上的擴(kuò)張 ,為行政裁量形式提供了廣泛的存在基礎(chǔ)。它適應(yīng)經(jīng)濟(jì)加快發(fā)展和行政管理事務(wù)不斷擴(kuò)大的趨勢 ,積極干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì) ,大量獲得委任立法權(quán) ,甚至延伸到司法領(lǐng)域 ,“行政法體系發(fā)展的歷史是行政權(quán)力不斷擴(kuò)大的歷史”。 ? B社會(huì)分工造成行政方面的技術(shù)優(yōu)勢 ,使得行政裁量不僅存在于傳統(tǒng)的行政領(lǐng)域 ,而且在準(zhǔn)立法和準(zhǔn)司法領(lǐng)域大顯身手。尤其是在改革轉(zhuǎn)型的特殊時(shí)期 ,行政權(quán)在整個(gè)國家社會(huì)發(fā)展中所擔(dān)負(fù)的無比艱巨的使命以及其所處理事務(wù)的專業(yè)性、技術(shù)性等 ,決定了行政裁量形式的不可替代性。 ? C行政裁量權(quán)不再被作為與法治行政原理相悖的限制對象 ,而是作為在法治行政原則之內(nèi)、受法律規(guī)范控制而又享有充分活動(dòng)空間的真正的、實(shí)質(zhì)性的行政權(quán)力 ,“因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)是一種明辨真與假、對與錯(cuò)的藝術(shù)和判斷力 ,…… 而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移。” ?五、裁量的控制 ? (一 )行政裁量的運(yùn)作規(guī)則 ? 1符合合法性原則的基本要求 ,即行政主體按照法定的授權(quán)、形式和程序?qū)嵤┬姓袨?,并對其行政行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這可以從符合法律規(guī)范的目的和正確理解法律規(guī)范原意兩個(gè)方面來理解。行政裁量權(quán)必須符合法律規(guī)范的目的 ,不得為達(dá)到某種目的而故意偏離立法目的。解釋不確定的法律概念 ,必須符合法律規(guī)范的精神和價(jià)值目標(biāo) ,符合公認(rèn)的基本原則 ,不得任意進(jìn)行擴(kuò)大或縮小的解釋 ,對相同的概念解釋不得前后不一致 ,不得違背已有的規(guī)范性文件對此概念所作的政策性解釋。 ? 2符合合理性原則的基本要求 ,即行政主體所實(shí)施的行政行為必須適度、公正 ,必須符合法律的意圖和精神 ,基于正當(dāng) (動(dòng)機(jī) )和適當(dāng)考慮。行政裁量權(quán)的行使 ,必須從社會(huì)的公平 ,正義的價(jià)值觀出發(fā) ,充分考慮行為的原因、性質(zhì)、情節(jié)、后果 ,必須考慮相關(guān)因素 ,不得偏頗一方或忽略某些應(yīng)該考慮的因素和情況 ,亦不得考慮不相關(guān)的因素。換言之 ,合理性原則要求行政裁量必須體現(xiàn)公平、公正、正義價(jià)值 ,對相對人一視同仁 ,對同種情況 ,必須同樣對待 。對不同情況 ,必須不同對待。此外 ,行政機(jī)關(guān)實(shí)施裁量時(shí)必須堅(jiān)持比例原則、適度原則和必要性原則。 ? 3行政自我拘束原理與行政裁量。所謂行政自我拘束的原則 (Selbstbindung),是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中作出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施 ,那么 ,在其后的所有同類案件中 ,行政主體都要受其前面作出的決定或者采取的措施的拘束 ,對有關(guān)行政相對人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。行政自我拘束的原則正是以行政裁量的存在為前提 ,從保護(hù)私人權(quán)利的觀點(diǎn)出發(fā) ,來擴(kuò)大法院對于行使行政裁量權(quán)進(jìn)行事后干預(yù)的范圍。實(shí)際上 ,這也是合理性原則的一個(gè)方面 ,即行政裁量必須遵循自我拘束的原則 ,注重前后裁量的一致性 ,不得反復(fù)無常 ,頻繁更替 ,不能允許對兩個(gè)在主要方面相同的案件作出兩種截然不同的裁決?；谶@種考慮 ,建立行政裁量案例制度以及法院審查的行政判例制度 ,對于規(guī)范行政執(zhí)法 ,避免或者減少行政裁量權(quán)被濫用 ,具有重要的意義。 （先例） ? 4行政裁量須認(rèn)真履行法定程序。在法律規(guī)范對程序沒有作出明確規(guī)定時(shí) ,行政裁量權(quán)本身蘊(yùn)含著程序是否啟動(dòng)的可能性和具體的選擇。當(dāng)法律明確規(guī)定了程序時(shí) ,行政裁量必須認(rèn)真履行相關(guān)的程序 ,不得故意不啟動(dòng)程序、拖延履行程序或者為程序的履行設(shè)置障礙。 ? (二 )對行政裁量的監(jiān)督制約機(jī)制 ? 1對行政裁量的立法統(tǒng)制 ? 行政的裁量判斷 ,在性質(zhì)上屬于政策判斷 ,因此 ,對行政裁量的立法統(tǒng)制具有極其重要的意義。為貫徹行政的法治主義 ,從立法上對行政裁量進(jìn)行統(tǒng)制的課題非常之多 ,重要的內(nèi)容可以歸納為如下四個(gè)方面 : ? 首先 ,可以從立法上盡可能將行政裁量的范圍予以縮小，在有關(guān)行政管理的具體規(guī)范中應(yīng)該盡量避免用詞的模糊性。 ? 其次 ,可以從立法上盡可能為行政裁量設(shè)定明確的標(biāo)準(zhǔn)，必須由國民代表機(jī)關(guān)制定或者修改行政實(shí)體法規(guī)范和程序法規(guī)范 ,以強(qiáng)化對行政裁量的統(tǒng)制。 ? 第三 , 程序性統(tǒng)制 ,通過程序的公開和公平原則 ,將法律規(guī)范所設(shè)定的適當(dāng)程序適用于行政裁量過程之中 ,將行使行政裁量權(quán)的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)條件、決策過程和選擇結(jié)果予以公開 ,并相應(yīng)導(dǎo)入公眾參與機(jī)制 ,這些已經(jīng)成為世界各國行政程序法典中較有普遍性的內(nèi)容。而程序立法的完善 ,對于避免或者減少行政裁量權(quán)的濫用 ,具有極其重要的意義。 ? 第四、可以從立法上完善行政訴訟制度 ,擴(kuò)大受案范圍 ,創(chuàng)設(shè)方便任何人對行政裁量的違法提起訴訟的機(jī)制 。 ? 第五 ,可以對全部立法加以完善 ,使其簡明扼要、標(biāo)準(zhǔn)明確 ,以促進(jìn)權(quán)利救濟(jì)和法治主義的貫徹。 行政作為與不作為