【正文】 ?三、抽象行政行為的合法性要件 p202 ?職權(quán)合法，內(nèi)容合法與程序合法（比如有沒有遺漏參與者） ?四，性質(zhì) 205 ? 1，憲政行為說：什么是憲政行為？運(yùn)用憲法規(guī)范對(duì)國(guó)家與公民之間的整體性利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)整而形成憲政關(guān)系的行為，或者說是憲政主體性是憲政權(quán)利、履行憲政義務(wù)的行為。這種委托可分為一般性委托，由憲法和組織性法律規(guī)定，比如 《 立法法 》 ，專門劃分了行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)限和立法范圍；特別授權(quán)立法，即通過單性法律或授權(quán)文書來委托某一機(jī)關(guān)制定具有法律作用和性質(zhì)的規(guī)章條例等。 ? 行政與程序。國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院各部門制定部門規(guī)章的活動(dòng)為中央行政立法；地方行政立法是指一定層級(jí)以上的地方人民政府制定地方行政規(guī)章的活動(dòng)。根據(jù)我國(guó) 《 憲法 》 和組織法的規(guī)定，國(guó)務(wù)院及其主管部門，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府可以進(jìn)行職權(quán)立法。進(jìn)一步說，即使認(rèn)為上級(jí)法律法規(guī)規(guī)章存在各種問題，如果沒有上級(jí)法律的授權(quán)，行政機(jī)關(guān)立法時(shí)也不能做出不同規(guī)定或變更其內(nèi)容。 ? 八． 行政規(guī)范（非立法性抽象行政行為） ? (一 )含義：行政法規(guī)、行政規(guī)章之外的規(guī)范性文件；行政主體制定的具有普遍約束力的決定、命令或者一些措施 ? (二 )特點(diǎn)： ? 1. 主體廣泛 ? 2. 效力多層次 ? 3. 具有一定規(guī)范性，給人民提供規(guī)則、行為模式 ? 重要原則 ：凡未發(fā)布的文件一律不能作為做出決定、行政行為的依據(jù)；既公民沒有辦法知道不能用一作為調(diào)整自己行為準(zhǔn)則的，不能作為規(guī)范而發(fā)生效力。行政法學(xué)稱之為“一般處置”。 ? 4）公定力原理：統(tǒng)治的必要性；社會(huì)秩序的安定性 ?任何國(guó)家意志的表達(dá)行為都具有公定力，立法行為、司法行為都如此。如某一機(jī)關(guān)所作的戶口登記，應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨毶蠙C(jī)關(guān)在內(nèi)的其他所有公安機(jī)關(guān)的承認(rèn)。 ?案例：趙某和楊某結(jié)婚后沒有像計(jì)生部門領(lǐng)取生育指標(biāo)和準(zhǔn)生證，就生下小孩。 ? c，對(duì)刑事問題的影響 ?如公民行為是否構(gòu)成為法進(jìn)而構(gòu)成犯罪，有賴于行政行為公定力； ?對(duì)行政行為的抗拒，有可能構(gòu)成妨礙公務(wù)罪或者導(dǎo)致執(zhí)行罰； ?對(duì)刑事訴訟程序的影響，刑事訴訟程序當(dāng)后于行政訴訟程序。” ? 對(duì)無效行政行為，公民可以拒絕承認(rèn)其效力，不履行該義務(wù)；提起無效確認(rèn)之訴無時(shí)間限制。 ? （ 6）無效行政行為（無公定力） ? 1． 以書面形式做出，但是未注明做出機(jī)關(guān) ? 2． 通知頒布證書的形式作出。 ? D、是要式行政行為。而不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記則不具備此性質(zhì)，只要申請(qǐng)人有變動(dòng)權(quán)屬的情況并向登記機(jī)關(guān)提出了申請(qǐng)，登記機(jī)關(guān)經(jīng)審查也符合法定條件的，就有義務(wù)對(duì)上述申請(qǐng)作出確認(rèn)，無自由裁量余地。因此，登記行為只代表登記機(jī)關(guān)對(duì)特定事實(shí)的認(rèn)知與判斷，并非直接設(shè)定行政法上的權(quán)。本處所說的自由裁量是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)社會(huì)政策進(jìn)行的栽量。如技術(shù)鑒定。 ? 有限公定力的邏輯困境：相對(duì)人沒有辨認(rèn)而執(zhí)行無效行政行政行為所生責(zé)任；錯(cuò)誤辨認(rèn)而生之抗拒執(zhí)法責(zé)任；正確辨認(rèn)而沒有抗拒而生的法律責(zé)任。而這種例外主要是在理論上及法律制度上承認(rèn)無效行為的存在。比如保齡球館承諾打滿 300分獎(jiǎng)勵(lì) 3萬元，但該行為被工商機(jī)關(guān)認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因此，該承諾行為是非法行為，不當(dāng)生效，那么，該獎(jiǎng)勵(lì)行為也是無效的，無須履行。比如鐵路票價(jià)的合法性取決于價(jià)格許可行為；比如專利實(shí)施行為的合法性取決于專利權(quán)確認(rèn)證書；比如履行合同行為的合法性取決于質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)對(duì)質(zhì)量的鑒定證書。這就意味著： ? a、一事不再理。 公民的天然抵抗（抵制）力、防衛(wèi)權(quán)，是對(duì)嚴(yán)重違法，法律明確規(guī)定的而言。臺(tái)灣學(xué)者陳新民教授在講述具體行政行為的“個(gè)案”特征時(shí)，分“相對(duì)人特定且事件具體”、“相對(duì)人特定但事件抽象（不特定數(shù)量之事件）”與“相對(duì)人不特定但事件具體（特定事項(xiàng)）”三種情況討論，并認(rèn)為該三種情況之下，該行政行為都為具體行政行為（行政決定）。所以，行政立法應(yīng)該堅(jiān)持可操作性原則，力爭(zhēng)立法的目的就是更好的操作實(shí)施法律，要制定出規(guī)則明確、概念精確、內(nèi)容完整、標(biāo)準(zhǔn)具體、適應(yīng)性好、針對(duì)性強(qiáng)，能切實(shí)可行的規(guī)則，而不是為了變相增強(qiáng)部門權(quán)力。按 《 行政法規(guī)制定程序條例 》 、 《 規(guī)章制定程序條例 》 與 《 法規(guī)規(guī)章備案條例 》 的規(guī)定，結(jié)合立法實(shí)踐，行政立法程序一般包括：立項(xiàng)、起草、征求意見、審查、決定與公布、備案。而大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)的行政立法存在職權(quán)立法與授權(quán)立法之分。執(zhí)行性立法是指行政機(jī)關(guān)為了執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及上級(jí)機(jī)關(guān)發(fā)布的規(guī)范性法律文件而作出具體規(guī)定的立法活動(dòng)；創(chuàng)設(shè)性立法是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)特別的授權(quán)而制定創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的立法活動(dòng)。 ? 2，民主與行政。分為立法授權(quán)說和職權(quán)立法說。 ? 4，在有的國(guó)家，抽象行政行為不具有可訴性。而具體行政行為僅僅針對(duì)特定的人和特定的事，立法機(jī)關(guān)不能利用國(guó)家的立法權(quán)力特地為某一人而制定某一法律，而只能針對(duì)將來會(huì)不斷發(fā)生的某類事情制定法律以便約束將來那些觸犯這些法律所禁止或法律將要調(diào)整的事情的人?！? 德國(guó)基本法第 80條對(duì)委任立法作了明確的規(guī)定，在形式上要求委任立法必須有法律授權(quán)，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上要求授權(quán)法對(duì)授權(quán)的內(nèi)容、目的與范圍必須明確，否則均為無效。法令性的特別行政條例，是指根據(jù)憲法一般規(guī)定屬于應(yīng)當(dāng)制定法律的事項(xiàng)，而由議會(huì)授權(quán)或根據(jù)憲法的特別規(guī)定，改由政府制定的行政條例規(guī)定。美國(guó)是典型的三權(quán)分立制國(guó)家，立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)來自憲法的授予，而行政機(jī)關(guān)的規(guī)章制定權(quán)則來源于法律的授權(quán)。 ? A、溝通價(jià)值：學(xué)術(shù)研究、探討與法律制定的概念出發(fā)點(diǎn) ? B、推理和定位價(jià)值： ? C、規(guī)范價(jià)值（標(biāo)準(zhǔn)化、模式化的約束作用） ? 模式的定位： ? 內(nèi)容要素與典型特征； ? 客觀主義與相對(duì)人傾向主義 第十二章：抽象行政行為 一、抽象行政行為的概念與特征 （一）、抽象行政行為可從動(dòng)態(tài)與靜態(tài)兩個(gè)方面進(jìn)行考察分析。 ? 第三 , 程序性統(tǒng)制 ,通過程序的公開和公平原則 ,將法律規(guī)范所設(shè)定的適當(dāng)程序適用于行政裁量過程之中 ,將行使行政裁量權(quán)的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)條件、決策過程和選擇結(jié)果予以公開 ,并相應(yīng)導(dǎo)入公眾參與機(jī)制 ,這些已經(jīng)成為世界各國(guó)行政程序法典中較有普遍性的內(nèi)容。 （先例） ? 4對(duì)不同情況 ,必須不同對(duì)待。符合合法性原則的基本要求 ,即行政主體按照法定的授權(quán)、形式和程序?qū)嵤┬姓袨?,并對(duì)其行政行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。就像刑法中的解釋 ?，F(xiàn)代社會(huì)是復(fù)雜多變的 ,而法律規(guī)范具有相對(duì)的穩(wěn)定性 ,在面對(duì)法律的普遍性與個(gè)案的特殊性這對(duì)矛盾時(shí) ,人們可以從不同角度來理解法律 ,因而糾紛往往是不可避免的?！备鶕?jù)該規(guī)定 ,國(guó)務(wù)院獲得了規(guī)定部門規(guī)章和地方政府規(guī)章制定程序的授權(quán) ,但 何時(shí)啟動(dòng)該程序 ,則完全由國(guó)務(wù)院根據(jù)授權(quán)法律的精神以及實(shí)際狀況作出裁量判斷。重視效率 ,革除繁文縟節(jié)的創(chuàng)新也可能簡(jiǎn)化甚至省略相關(guān)程序。不過 ,事實(shí)認(rèn)定階段依然存在行政裁量 ,如前所述 ,在許多情況下 ,“原子力委員會(huì)及原子爐安全專門審查委員會(huì)”之類的專業(yè)組織或者人員的存在具有重大的意義。要件認(rèn)定 ,即對(duì)事實(shí)認(rèn)定的構(gòu)成要件適用 。 ? 《 治安管理處罰法 》 第六十六條規(guī)定：賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。根據(jù)效果裁量論 ,某種行政行為是否屬于裁量行為 ,是根據(jù)該行為的性質(zhì)來判斷的。即使行政主體作出錯(cuò)誤的判斷 ,一般情況下 ,也只是產(chǎn)生適當(dāng)與否的問題 ,而不產(chǎn)生違法的問題 ,因而 ,也不服從司法審查。記載有遺漏或者差錯(cuò)的，被詢問人可以提出補(bǔ)充或者更正。從法律規(guī)范的角度來看 ,雖然法律規(guī)范上沒有明確的規(guī)定 ,但是 ,這里存在著有關(guān)該行為的客觀基準(zhǔn) ,行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則及法的平衡感 ,從客觀的視點(diǎn)出發(fā)來作出與個(gè)別案件相適合的判斷。這種行為稱為羈束行為。 羈束行為與裁量行為 ?一、裁量 ? 所謂裁量 ,是指根據(jù)自己的理解作出判斷和處置。 ? 法國(guó)的范圍最大，因?yàn)樾姓?quán)本身含有立法權(quán)；德國(guó)行政行為的范圍小一點(diǎn)，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)沒有立法權(quán)。但同一作者在同一頁中也會(huì)反復(fù)混用‘行政行為’（ administrative act）、‘行政行為或命令’（ act or order）、‘行政行為或決定’等幾種表述 …… 但概況起來說說，英國(guó)學(xué)者對(duì)于行政活動(dòng)大致地分為兩類，一類是行為，另一類是決定命令?！? 奧托 在法國(guó)，傳統(tǒng)上的行政行為被稱為“ Acte Adminisrtatif”，指“行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中針對(duì)具體事項(xiàng)作出相應(yīng)的處理決定，該決定對(duì)相對(duì)人具有法律上的約束力”，它在本質(zhì)上“表現(xiàn)為行政相對(duì)人必須服從主權(quán)者單方的決定和命令”。 1991年 8月 12日，被告湛江海關(guān)作出（ 91）湛關(guān)查字 076號(hào)處罰通知書，認(rèn)定陳大陸運(yùn)輸?shù)囊陨县浳餆o合法證明，以運(yùn)往越南海防為名，實(shí)際準(zhǔn)備運(yùn)往我國(guó)廣西北海和廣西欽州沙井交貨，其行為已構(gòu)成走私，決定全部沒收上述走私物品。為此，本田株式會(huì)社向北京市一中院提起行政訴訟，認(rèn)為其專利同已使用過的設(shè)計(jì)相比，在車頭轉(zhuǎn)向部、車前罩、腳踏板等部位都存在顯著差異，一般消費(fèi)者不會(huì)對(duì)二者產(chǎn)生混淆，專利復(fù)審委作出的“本田株式會(huì)社專利無效的決定”是錯(cuò)誤的。 ?對(duì)行政關(guān)系中相應(yīng)一方的主體，不同國(guó)家行政法理論稱謂各不相同。 、 ? 案件是屬于民事賠償案件還是行政賠償案件？ ? 區(qū)分公務(wù)行為和個(gè)人行為的關(guān)鍵是看該公務(wù)員和行政主體之間是否存在行政職務(wù)關(guān)系，該公務(wù)員是否在代表該行政主體行使行政職權(quán)，凡是國(guó)家公務(wù)員行使其所任職務(wù)上的職權(quán)而發(fā)生的行為都屬于公務(wù)行為，而與職權(quán)無關(guān)的行為則屬于個(gè)人行為。張某便趕到工商管理局市場(chǎng)辦公室去索要自己的秤桿和秤砣，王某不給。 ?由于這些標(biāo)準(zhǔn)各有所長(zhǎng)，難以單純以單一標(biāo)準(zhǔn)來判斷公務(wù)行為。這一公益標(biāo)準(zhǔn)拓寬了公務(wù)行為的范圍，在一定程度上拓展了行政相對(duì)方權(quán)利救濟(jì)的途徑，但仍然不具有普適性，因?yàn)楣怖媸且粋€(gè)廣義的不確定的法律概念，也需要將公益標(biāo)準(zhǔn)與其它標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合。但這種劃分無法解釋兩種情況，公務(wù)員在上班期間從事個(gè)人行為以及公務(wù)員在下班后繼續(xù)執(zhí)行公務(wù)的行為。國(guó)家公職關(guān)系屬于內(nèi)部行政法律關(guān)系，是內(nèi)部行政法律關(guān)系的一種；國(guó)家公職關(guān)系從屬于外部行政法律關(guān)系，是因?yàn)橥獠啃姓P(guān)系而產(chǎn)生的關(guān)系；國(guó)家公職關(guān)系的雙方主體分別是國(guó)家公務(wù)員和國(guó)家；在某種意義上國(guó)家公職關(guān)系也可視為一種特殊的勞動(dòng)關(guān)系。 ? 外部法律關(guān)系： 公務(wù)員作為行政主體的代表與行政相對(duì)人之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即外部法律關(guān)系。業(yè)務(wù)類也即事務(wù)官，是指依照既定政策或者施政方針而執(zhí)行行政任務(wù)的公務(wù)人員。聘任合同的簽訂、變更或者解除，應(yīng)當(dāng)報(bào)同級(jí)公務(wù)員主管部門備案。我國(guó)公務(wù)員中的非政府組成人員主要是委任制公務(wù)員。這一分類有利于明確領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)，使擔(dān)負(fù)領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的公務(wù)員能認(rèn)識(shí)到自己在工作中所處的地位和應(yīng)負(fù)的主要責(zé)任，也有利于調(diào)動(dòng)公務(wù)員的積極性。 ? 我國(guó)公務(wù)員的概念和范圍。當(dāng)代國(guó)外公務(wù)員的涵義并不相同，范圍大小往往差異極大。領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員是具有組織、管理、決策、指揮職能的公務(wù)員；非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)則不具有組織、管理、決策、指揮職能。 ?委任制公務(wù)員是指由任免機(jī)關(guān)在其任免權(quán)限范圍內(nèi)直接確定并委派某人擔(dān)任一定職務(wù)而產(chǎn)生的公務(wù)員。聘任合同經(jīng)雙方協(xié)商一致可以變更或者解除。政務(wù)官是指參與國(guó)家政策或者施政方針的決定，并且隨著執(zhí)政黨更迭或者政策改變而進(jìn)退的公務(wù)員。 以公務(wù)員的名義。 第二節(jié)：國(guó)家公職關(guān)系 ? 一、概念 ? 國(guó)家公職關(guān)系是指國(guó)家公務(wù)員因擔(dān)任國(guó)家公職、執(zhí)行國(guó)家公務(wù)而與國(guó)家（直接相對(duì)主體為行政機(jī)關(guān)）發(fā)生的法律關(guān)系。即公務(wù)員在上班期間所為行為是公務(wù)行為，下班后所為行為是個(gè)人行為。即公務(wù)員的行為涉及公共利益的視為執(zhí)行公務(wù)的行為，不涉及公共利益而涉及個(gè)人利益的，則視為非執(zhí)行公務(wù)的行為。但由于公務(wù)員在佩戴公務(wù)標(biāo)志時(shí)從事的并非都是公務(wù)行為，單純依據(jù)公務(wù)標(biāo)志的判斷有時(shí)也并不準(zhǔn)確。這時(shí)，在農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)執(zhí)勤的工商管理員王某以張某未在指定攤位出售為由，將張某的秤桿和秤砣拿走。張某不服，遂向縣人民法院提起訴訟，請(qǐng)求行政賠償。利益受保護(hù)，可以提起行政訴訟，約束行政機(jī)關(guān)的，就是相對(duì)人。專利復(fù)審委員會(huì)經(jīng)審查后，采納了飛羚公司提交的對(duì)比文件－－臺(tái)灣光陽工業(yè)股份有限公司擁有的摩托車外觀設(shè)計(jì)，以“相近似”為由宣告本田株式會(huì)社的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效。 25′）運(yùn)輸“三菱”牌空調(diào)機(jī) 1216臺(tái)，“樂聲”牌空調(diào)機(jī) 70臺(tái)，“卡西歐”中英文打字機(jī) 2臺(tái)，“愛華”牌激光視盤放像機(jī) 10臺(tái)，對(duì)講機(jī) 10臺(tái)，“佳能”復(fù)印機(jī) 126臺(tái)、“粒粒橙”飲料 5988箱， 14寸彩色顯示器 230臺(tái)，“健伍”音響 2臺(tái)等我國(guó)限制進(jìn)口的貨物，被被告湛江海關(guān)查獲。 行政行為 ? 法國(guó)是“行政行為”概念的母國(guó)。邁耶（ Otto Mayer）將行政行為的概念修正為“行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人在具體事件中作出的 決定其權(quán)利 的優(yōu)越性的宣示。需要注意的是，“英國(guó)行政法中沒有行政行為的概念，與之類似的稱謂是公共當(dāng)局的行為或者決定（ acts and decisions），或者行為或者命令（ act or order）。行政權(quán)就是行政行為作為法律行為的意志基礎(chǔ)。 C、無償性； D、適法性；有效性推定。在這種情況下 ,行政主體只能采取導(dǎo)致