【正文】 響是由作為訴訟標(biāo)的的具體行政行為直接造成的，不具有其他中介環(huán)節(jié)。 25′）運(yùn)輸“三菱”牌空調(diào)機(jī) 1216臺(tái)，“樂(lè)聲”牌空調(diào)機(jī) 70臺(tái)，“卡西歐”中英文打字機(jī) 2臺(tái)，“愛(ài)華”牌激光視盤(pán)放像機(jī) 10臺(tái)，對(duì)講機(jī) 10臺(tái)，“佳能”復(fù)印機(jī) 126臺(tái)、“粒粒橙”飲料 5988箱， 14寸彩色顯示器 230臺(tái)，“健伍”音響 2臺(tái)等我國(guó)限制進(jìn)口的貨物，被被告湛江海關(guān)查獲。１２月１３日， 地稅局依據(jù) 《 中華人民共和國(guó)稅收征收管理法 》 第四十六條關(guān)于“從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的納稅人、扣繳義務(wù)人在規(guī)定期限內(nèi)不繳或者少繳應(yīng)納或者應(yīng)解繳的稅款，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期繳納，逾期仍未繳納的，稅務(wù)機(jī)關(guān)除依照本法第二十七條的規(guī)定采取強(qiáng)制措施追繳其不繳或者少繳的稅款外，可以處以不繳或者少繳的稅款五倍以下的罰款”的規(guī)定，以平地稅字第１號(hào)稅務(wù)處理決定，對(duì)就業(yè)局作出處以應(yīng)繳未繳的營(yíng)業(yè)稅、城建稅、教育費(fèi)附加３１３９４．７１元的３倍罰款計(jì)９４１８４．１３元，限于１２月１８日前入庫(kù)。專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)經(jīng)審查后，采納了飛羚公司提交的對(duì)比文件－－臺(tái)灣光陽(yáng)工業(yè)股份有限公司擁有的摩托車(chē)外觀設(shè)計(jì)，以“相近似”為由宣告本田株式會(huì)社的外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)無(wú)效。中國(guó)一些行政法著作有的稱(chēng)之為“公民、組織”，有的則把組織稱(chēng)為法人、單位、社會(huì)組織等，較多的著作成為“相對(duì)人”或者“行政法律關(guān)系的當(dāng)事人”。利益受保護(hù)，可以提起行政訴訟，約束行政機(jī)關(guān)的，就是相對(duì)人。因而，王某的行為屬于執(zhí)行職務(wù)的公務(wù)行為，工商管理局應(yīng)對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任。張某不服，遂向縣人民法院提起訴訟，請(qǐng)求行政賠償。很快，其他市場(chǎng)管理人員也趕過(guò)來(lái)幫王某一起廝打。這時(shí)，在農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)執(zhí)勤的工商管理員王某以張某未在指定攤位出售為由，將張某的秤桿和秤砣拿走。由于行政行為不能以個(gè)人名義而只能以單位名義作出，所以個(gè)人行為不可能是行政行為；但單位行為有兩種可能：?jiǎn)挝灰运椒ㄈ松矸莩霈F(xiàn)時(shí)，公務(wù)員的行為屬于單位民事行為；單位以行政機(jī)關(guān)身份出現(xiàn)時(shí)，公務(wù)員的行為則屬于行政行為。但由于公務(wù)員在佩戴公務(wù)標(biāo)志時(shí)從事的并非都是公務(wù)行為，單純依據(jù)公務(wù)標(biāo)志的判斷有時(shí)也并不準(zhǔn)確。但由于公務(wù)員的主觀意志一般只能通過(guò)其行為的客觀表現(xiàn)（時(shí)間要素、職權(quán)要素和公務(wù)標(biāo)志等）來(lái)推定，即對(duì)主觀意志的客觀判斷方式，因此也不能單純依據(jù)行政機(jī)關(guān)或公務(wù)員的主觀解釋來(lái)判斷其行為性質(zhì)。即公務(wù)員的行為涉及公共利益的視為執(zhí)行公務(wù)的行為，不涉及公共利益而涉及個(gè)人利益的，則視為非執(zhí)行公務(wù)的行為。即公務(wù)員在其職權(quán)范圍內(nèi)所為的行為屬于公務(wù)行為，超越職權(quán)范圍的行為屬于個(gè)人行為。即公務(wù)員在上班期間所為行為是公務(wù)行為，下班后所為行為是個(gè)人行為。即公務(wù)員的行為并非都是執(zhí)行國(guó)家公務(wù)的行為。 第二節(jié)：國(guó)家公職關(guān)系 ? 一、概念 ? 國(guó)家公職關(guān)系是指國(guó)家公務(wù)員因擔(dān)任國(guó)家公職、執(zhí)行國(guó)家公務(wù)而與國(guó)家（直接相對(duì)主體為行政機(jī)關(guān)）發(fā)生的法律關(guān)系。一是公務(wù)員和國(guó)家行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，一是公務(wù)員作為行政主體的代表與行政相對(duì)人的關(guān)系。 以公務(wù)員的名義。 ? 我國(guó)公務(wù)員的范圍 ?我國(guó)公務(wù)員法將公務(wù)員由原來(lái)的政府機(jī)關(guān)擴(kuò)展到權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、黨的機(jī)關(guān)等。政務(wù)官是指參與國(guó)家政策或者施政方針的決定，并且隨著執(zhí)政黨更迭或者政策改變而進(jìn)退的公務(wù)員。新錄用的公務(wù)員試用期為一年。聘任合同經(jīng)雙方協(xié)商一致可以變更或者解除。如果所列職位涉及國(guó)家秘密的，不實(shí)行聘任制。 ?委任制公務(wù)員是指由任免機(jī)關(guān)在其任免權(quán)限范圍內(nèi)直接確定并委派某人擔(dān)任一定職務(wù)而產(chǎn)生的公務(wù)員。這一分類(lèi)是以公務(wù)員的產(chǎn)生方式為依據(jù)的。領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員是具有組織、管理、決策、指揮職能的公務(wù)員；非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)則不具有組織、管理、決策、指揮職能。 ?（二）公務(wù)員的種類(lèi) ? 綜合管理類(lèi)公務(wù)員、專(zhuān)業(yè)技術(shù)類(lèi)公務(wù)員和行政執(zhí)法類(lèi)公務(wù)員。當(dāng)代國(guó)外公務(wù)員的涵義并不相同，范圍大小往往差異極大。國(guó)家公務(wù)員 ? （一）公務(wù)人員的概念和范圍 ? 行政主體或者行政機(jī)關(guān)都是組織體，需要由自然人在該組織內(nèi)部及為該組織體對(duì)外作成行為，這些人員代表行政主體或者行政機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)施公務(wù)。 ? 我國(guó)公務(wù)員的概念和范圍。這一分類(lèi)是按照公務(wù)員職位的性質(zhì)、特點(diǎn)和管理需要?jiǎng)澐值摹＿@一分類(lèi)有利于明確領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)，使擔(dān)負(fù)領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的公務(wù)員能認(rèn)識(shí)到自己在工作中所處的地位和應(yīng)負(fù)的主要責(zé)任，也有利于調(diào)動(dòng)公務(wù)員的積極性。選任制公務(wù)員是指根據(jù)民意選舉的方式而產(chǎn)生的公務(wù)員。我國(guó)公務(wù)員中的非政府組成人員主要是委任制公務(wù)員。機(jī)關(guān)聘任公務(wù)員可以參照公務(wù)員考試錄用的程序進(jìn)行公開(kāi)招聘，也可以從符合條件的人員中直接選聘。聘任合同的簽訂、變更或者解除，應(yīng)當(dāng)報(bào)同級(jí)公務(wù)員主管部門(mén)備案。試用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用。業(yè)務(wù)類(lèi)也即事務(wù)官，是指依照既定政策或者施政方針而執(zhí)行行政任務(wù)的公務(wù)人員。但是要在具體的管理過(guò)程中，尊重不同類(lèi)別公務(wù)員的特征，進(jìn)行分類(lèi)管理，注意不同公務(wù)員法與相關(guān)法律法規(guī)的銜接和效力問(wèn)題。 ? 外部法律關(guān)系： 公務(wù)員作為行政主體的代表與行政相對(duì)人之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即外部法律關(guān)系。前者體現(xiàn)在四個(gè)方面，行政機(jī)關(guān)的職權(quán)、職責(zé)、權(quán)限和優(yōu)先權(quán)涉及公務(wù)員；公務(wù)員在分享行政機(jī)關(guān)的職權(quán)、優(yōu)先權(quán)和分擔(dān)行政機(jī)關(guān)的職責(zé)、權(quán)限時(shí)，行政機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)分享和分擔(dān)物進(jìn)行“再分配”；公務(wù)員實(shí)施行政管理活動(dòng)，必須以行政機(jī)關(guān)的名義，按行政機(jī)關(guān)的意志進(jìn)行；為保障公務(wù)員以行政機(jī)關(guān)的名義并按照行政機(jī)關(guān)的意志從事公務(wù)活動(dòng)，行政機(jī)關(guān)可以在法律范圍內(nèi)規(guī)定公務(wù)員的紀(jì)律，并實(shí)施監(jiān)督權(quán)和獎(jiǎng)懲權(quán)。國(guó)家公職關(guān)系屬于內(nèi)部行政法律關(guān)系，是內(nèi)部行政法律關(guān)系的一種；國(guó)家公職關(guān)系從屬于外部行政法律關(guān)系，是因?yàn)橥獠啃姓P(guān)系而產(chǎn)生的關(guān)系；國(guó)家公職關(guān)系的雙方主體分別是國(guó)家公務(wù)員和國(guó)家；在某種意義上國(guó)家公職關(guān)系也可視為一種特殊的勞動(dòng)關(guān)系。公務(wù)員雙重身份和雙重行為的并存，盡管從實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)一的，但在公務(wù)員具體活動(dòng)中有沖突的現(xiàn)象時(shí)常發(fā)生。但這種劃分無(wú)法解釋兩種情況，公務(wù)員在上班期間從事個(gè)人行為以及公務(wù)員在下班后繼續(xù)執(zhí)行公務(wù)的行為。如 《 美國(guó)聯(lián)邦侵權(quán)求償法 》 只適用于政府雇員的“職務(wù)活動(dòng)”，而職務(wù)活動(dòng)是指不超出職責(zé)界限的活動(dòng)。這一公益標(biāo)準(zhǔn)拓寬了公務(wù)行為的范圍，在一定程度上拓展了行政相對(duì)方權(quán)利救濟(jì)的途徑，但仍然不具有普適性，因?yàn)楣怖媸且粋€(gè)廣義的不確定的法律概念，也需要將公益標(biāo)準(zhǔn)與其它標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合。 ? 公務(wù)標(biāo)志標(biāo)準(zhǔn)。 ?由于這些標(biāo)準(zhǔn)各有所長(zhǎng)，難以單純以單一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷公務(wù)行為。從而公務(wù)員行為性質(zhì)的確認(rèn)需要在兩個(gè)層次上劃分為兩種：首先區(qū)別個(gè)人行為和單位行為；如果屬于單位行為，則還要區(qū)分民事行為和行政行為。張某便趕到工商管理局市場(chǎng)辦公室去索要自己的秤桿和秤砣，王某不給。在廝打過(guò)程中，張某全身多處受傷，不得不住院治療，共花去醫(yī)藥費(fèi)千余元。 、 ? 案件是屬于民事賠償案件還是行政賠償案件？ ? 區(qū)分公務(wù)行為和個(gè)人行為的關(guān)鍵是看該公務(wù)員和行政主體之間是否存在行政職務(wù)關(guān)系，該公務(wù)員是否在代表該行政主體行使行政職權(quán)，凡是國(guó)家公務(wù)員行使其所任職務(wù)上的職權(quán)而發(fā)生的行為都屬于公務(wù)行為，而與職權(quán)無(wú)關(guān)的行為則屬于個(gè)人行為。 第九章：相對(duì)人 ?一、概念： ?行政相對(duì)人，是指行政管理法律關(guān)系中與行政主體相對(duì)應(yīng)的另一方當(dāng)事人，即行政主體行政行為影響其權(quán)益的個(gè)人、組織。 ?對(duì)行政關(guān)系中相應(yīng)一方的主體，不同國(guó)家行政法理論稱(chēng)謂各不相同。有的則認(rèn)為“相對(duì)人”這一概念還不夠通俗和普遍，而個(gè)人、組織一次在一些法律規(guī)范性文件中常能見(jiàn)到，而未采用行政相對(duì)人這一概念，而是稱(chēng)之為“個(gè)人和組織”，指稱(chēng)“在行政關(guān)系中相對(duì)一方的當(dāng)事人，是與行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員相對(duì)應(yīng)的一方的主體”。為此，本田株式會(huì)社向北京市一中院提起行政訴訟，認(rèn)為其專(zhuān)利同已使用過(guò)的設(shè)計(jì)相比，在車(chē)頭轉(zhuǎn)向部、車(chē)前罩、腳踏板等部位都存在顯著差異，一般消費(fèi)者不會(huì)對(duì)二者產(chǎn)生混淆，專(zhuān)利復(fù)審委作出的“本田株式會(huì)社專(zhuān)利無(wú)效的決定”是錯(cuò)誤的。就業(yè)局不服，提起行政訴訟。 1991年 8月 12日，被告湛江海關(guān)作出（ 91）湛關(guān)查字 076號(hào)處罰通知書(shū)，認(rèn)定陳大陸運(yùn)輸?shù)囊陨县浳餆o(wú)合法證明，以運(yùn)往越南海防為名，實(shí)際準(zhǔn)備運(yùn)往我國(guó)廣西北海和廣西欽州沙井交貨，其行為已構(gòu)成走私，決定全部沒(méi)收上述走私物品。即作為訴訟標(biāo)的的具體行政行為同受到影響的權(quán)益之間有著實(shí)質(zhì)上的而非形式上的、直接的而非間接的因果關(guān)系。在法國(guó)，傳統(tǒng)上的行政行為被稱(chēng)為“ Acte Adminisrtatif”，指“行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中針對(duì)具體事項(xiàng)作出相應(yīng)的處理決定，該決定對(duì)相對(duì)人具有法律上的約束力”，它在本質(zhì)上“表現(xiàn)為行政相對(duì)人必須服從主權(quán)者單方的決定和命令”。（ 3）功能意義的行政行為：是指“行政機(jī)關(guān) 用以 產(chǎn)生行政法上效果的法律行為，以及私人由于法律或行政機(jī)關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時(shí)所采取的某些行為”?！? 奧托 ” 這一概念揭示了行政行為的特征：是“處理行為”，即是指“一種具有法律約束力的命令，是一種以實(shí)現(xiàn)某種法律后果為目的的意思表示（或相互協(xié)調(diào)一致的多個(gè)意思表示）”；是針對(duì)具體事實(shí)（事件）的行為；是行政機(jī)關(guān)的行為；是具有外部法律效果的行為。但同一作者在同一頁(yè)中也會(huì)反復(fù)混用‘行政行為’（ administrative act）、‘行政行為或命令’（ act or order）、‘行政行為或決定’等幾種表述 …… 但概況起來(lái)說(shuō)說(shuō)，英國(guó)學(xué)者對(duì)于行政活動(dòng)大致地分為兩類(lèi)，一類(lèi)是行為，另一類(lèi)是決定命令?！? 不過(guò)，也有學(xué)者反對(duì)這一概念，如鹽野宏教授認(rèn)為，行政行為是指“行政活動(dòng)之中，在具體場(chǎng)合具有直接法效果的行政的權(quán)力性行為”，它不限于“行政主體方面的單方性行為”，而是使“行政主體和私人之間的法律關(guān)系形成或者消滅的法行為”，是“與法律關(guān)系的形成、消滅有關(guān)的一種法行為形式”。 ? 法國(guó)的范圍最大，因?yàn)樾姓?quán)本身含有立法權(quán)；德國(guó)行政行為的范圍小一點(diǎn)，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)沒(méi)有立法權(quán)。 ?行政行為與法律行為 ? 行政行為是法律行為：意思表示；設(shè)定權(quán)利或義務(wù) ? 行政行為是適法行為，即根據(jù)法律的授權(quán)自行調(diào)整權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一般意義上不以合法非法（結(jié)果合法或非法）來(lái)評(píng)判； ? 行政行為是道德上中立的行為，無(wú)所謂過(guò)錯(cuò)，與民事行為一致； ? 行政行為合法行為說(shuō)與實(shí)踐有邏輯上的沖突，不合法行政行為非行政行為，非行政行為就不能進(jìn)入訴訟渠道。 羈束行為與裁量行為 ?一、裁量 ? 所謂裁量 ,是指根據(jù)自己的理解作出判斷和處置。在這種情況下 ,行政主體依法被賦予從其中選擇合法結(jié)果的權(quán)限 ,其所選擇的只要是A、 B、 C三種形態(tài)中的任何一種 ,則都是合法的。這種行為稱(chēng)為羈束行為。根據(jù)法律規(guī)范對(duì)裁量行為的拘束程度不同 ,又可分為 羈束 (法規(guī) )裁量和自由 (便宜 )裁量 。從法律規(guī)范的角度來(lái)看 ,雖然法律規(guī)范上沒(méi)有明確的規(guī)定 ,但是 ,這里存在著有關(guān)該行為的客觀基準(zhǔn) ,行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則及法的平衡感 ,從客觀的視點(diǎn)出發(fā)來(lái)作出與個(gè)別案件相適合的判斷。因而 ,法規(guī)裁量成為 法院的全面審查的對(duì)象 。記載有遺漏或者差錯(cuò)的，被詢問(wèn)人可以提出補(bǔ)充或者更正。換言之 ,行政裁量行為是行政主體在法律規(guī)范所承認(rèn)的范圍內(nèi)不受法的拘束所作出的判斷或者行為。即使行政主體作出錯(cuò)誤的判斷 ,一般情況下 ,也只是產(chǎn)生適當(dāng)與否的問(wèn)題 ,而不產(chǎn)生違法的問(wèn)題 ,因而 ,也不服從司法審查。當(dāng)法律規(guī)范僅對(duì)要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定 ,或者法律規(guī)范對(duì)要件沒(méi)有作出任何規(guī)定的情況下 ,該行政行為便是裁量行為。根據(jù)效果裁量論 ,某種行政行為是否屬于裁量行為 ,是根據(jù)該行為的性質(zhì)來(lái)判斷的。對(duì)賣(mài)淫、嫖娼的，可以由公安機(jī)關(guān)會(huì)同有關(guān)部門(mén)強(qiáng)制集中進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動(dòng)，使之改掉惡習(xí)。 ? 《 治安管理處罰法 》 第六十六條規(guī)定：賣(mài)淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款?！备鶕?jù)該規(guī)定 ,國(guó)務(wù)院獲得了規(guī)定部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章制定程序的授權(quán) ,但何時(shí)啟動(dòng)該程序 ,則完全由國(guó)務(wù)院根據(jù)授權(quán)法律的精神以及實(shí)際狀況作出裁量判斷。要件認(rèn)定 ,即對(duì)事實(shí)認(rèn)定的構(gòu)成要件適用 。行為的選擇 ,即是否作出行為 ,若作出行為的話應(yīng)該作出什么行為的選擇 。不過(guò) ,事實(shí)認(rèn)定階段依然存在行政裁量 ,如前所述 ,在許多情況下 ,“原子力委員會(huì)及原子爐安全專(zhuān)門(mén)審查委員會(huì)”之類(lèi)的專(zhuān)業(yè)組織或者人員的存在具有重大的意義。即以 行政立法來(lái)體現(xiàn) ? C關(guān)于程序的選擇 ,雖然隨著各國(guó)行政程序法典化而逐步縮小了行政主體裁量判斷的余地 ,但是法律規(guī)范的抽象性、相對(duì)機(jī)械性以及概念表述上難以克服的不確定性等局限 ,決定了有時(shí)也不得不承認(rèn)行政主體的裁量。重視效率 ,革除繁文縟節(jié)的創(chuàng)新也可能簡(jiǎn)化甚至省略相關(guān)程序。 ? D對(duì)行為的選擇階段：效果裁量說(shuō)?！备鶕?jù)該規(guī)定 ,國(guó)務(wù)院獲得了規(guī)定部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章制定程序的授權(quán) ,但 何時(shí)啟動(dòng)該程序 ,則完全由國(guó)務(wù)院根據(jù)授權(quán)法律的精神以及實(shí)際狀況作出裁量判斷。從法律規(guī)范自身的局限性和漸進(jìn)性層面來(lái)看 ,由于歷史發(fā)展的局限性和階段性 ,決定了生活在一定歷史環(huán)境中的立法者的知識(shí)和技能難免具有一定的局限性 ,使其無(wú)法預(yù)見(jiàn)未來(lái)社會(huì)可能會(huì)發(fā)生的所有情況 ,這就使法律規(guī)范不能完備無(wú)遺 ,不能規(guī)定一切細(xì)節(jié) ,把所有問(wèn)題都包括進(jìn)去。現(xiàn)代社會(huì)是復(fù)雜多變的 ,而法律規(guī)范具有相對(duì)的穩(wěn)定性 ,在面對(duì)法律的普遍性與個(gè)案的特殊性這對(duì)矛盾時(shí) ,人們可以從不同角度來(lái)理解法律 ,因而糾紛往往是不可避免