【正文】 的活動(dòng)。前者體現(xiàn)在四個(gè)方面，行政機(jī)關(guān)的職權(quán)、職責(zé)、權(quán)限和優(yōu)先權(quán)涉及公務(wù)員；公務(wù)員在分享行政機(jī)關(guān)的職權(quán)、優(yōu)先權(quán)和分擔(dān)行政機(jī)關(guān)的職責(zé)、權(quán)限時(shí)，行政機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)分享和分擔(dān)物進(jìn)行“再分配”；公務(wù)員實(shí)施行政管理活動(dòng)，必須以行政機(jī)關(guān)的名義，按行政機(jī)關(guān)的意志進(jìn)行；為保障公務(wù)員以行政機(jī)關(guān)的名義并按照行政機(jī)關(guān)的意志從事公務(wù)活動(dòng)，行政機(jī)關(guān)可以在法律范圍內(nèi)規(guī)定公務(wù)員的紀(jì)律，并實(shí)施監(jiān)督權(quán)和獎(jiǎng)懲權(quán)。試用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用。選任制公務(wù)員是指根據(jù)民意選舉的方式而產(chǎn)生的公務(wù)員。國家公務(wù)員 ? （一）公務(wù)人員的概念和范圍 ? 行政主體或者行政機(jī)關(guān)都是組織體，需要由自然人在該組織內(nèi)部及為該組織體對(duì)外作成行為，這些人員代表行政主體或者行政機(jī)關(guān)來實(shí)施公務(wù)。這一分類是以公務(wù)員的產(chǎn)生方式為依據(jù)的。新錄用的公務(wù)員試用期為一年。一是公務(wù)員和國家行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，一是公務(wù)員作為行政主體的代表與行政相對(duì)人的關(guān)系。即公務(wù)員在其職權(quán)范圍內(nèi)所為的行為屬于公務(wù)行為，超越職權(quán)范圍的行為屬于個(gè)人行為。由于行政行為不能以個(gè)人名義而只能以單位名義作出，所以個(gè)人行為不可能是行政行為；但單位行為有兩種可能：單位以私法人身份出現(xiàn)時(shí)，公務(wù)員的行為屬于單位民事行為；單位以行政機(jī)關(guān)身份出現(xiàn)時(shí)，公務(wù)員的行為則屬于行政行為。因而，王某的行為屬于執(zhí)行職務(wù)的公務(wù)行為，工商管理局應(yīng)對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任。１２月１３日， 地稅局依據(jù) 《 中華人民共和國稅收征收管理法 》 第四十六條關(guān)于“從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人、扣繳義務(wù)人在規(guī)定期限內(nèi)不繳或者少繳應(yīng)納或者應(yīng)解繳的稅款，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期繳納，逾期仍未繳納的，稅務(wù)機(jī)關(guān)除依照本法第二十七條的規(guī)定采取強(qiáng)制措施追繳其不繳或者少繳的稅款外，可以處以不繳或者少繳的稅款五倍以下的罰款”的規(guī)定，以平地稅字第１號(hào)稅務(wù)處理決定，對(duì)就業(yè)局作出處以應(yīng)繳未繳的營業(yè)稅、城建稅、教育費(fèi)附加３１３９４．７１元的３倍罰款計(jì)９４１８４．１３元，限于１２月１８日前入庫。（ 2）實(shí)質(zhì)意義的行政行為：是“適用普遍性的規(guī)則于具體事件的行為”，以別于立法行為和司法行為。目前，最狹義說是通說，即“行政行為乃是行政廳（即行政主體）依法或基于職權(quán)針對(duì)具體情況 單方強(qiáng)制作出并 直接處分國民權(quán)利與義務(wù) 的具體行為。例如 ,假設(shè)存在某種事實(shí) ,與之相對(duì)應(yīng)的合法的效果有 A、 B、 C三種形態(tài)（程序或?qū)嶓w）。法院根據(jù)通常人們共有的一般價(jià)值判斷 ,來判斷法規(guī)裁量的正確與錯(cuò)誤。根據(jù)要件裁量論 ,某種行政行為是否是裁量行為 ,要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判斷。 ? 《 勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法 》 第十條第（三）規(guī)定：有流氓、賣淫、盜竊、詐騙等違法犯罪行為，屢教不改，不夠刑事處分的； ? 《 公安機(jī)關(guān)辦理勞動(dòng)教養(yǎng)案件規(guī)定 》 第九條第（八）項(xiàng)規(guī)定：因賣淫、嫖娼被公安機(jī)關(guān)依法予以警告、罰款或者行政拘留后又賣淫、嫖娼的； ? C何時(shí)： ?立法法第 74條“國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定程序 ,參照本法第三章的規(guī)定 ,由國務(wù)院規(guī)定。換言之 ,由于現(xiàn)代國家的議會(huì)立法往往呈現(xiàn)出所謂“框架立法”的傾向 ,因而 ,要件裁量幾乎遍布行政的所有領(lǐng)域。一方面 ,作為人們的行為規(guī)則的 法律規(guī)范其自身難免存在局限 ,另一方面 ,人們對(duì)現(xiàn)存的法律規(guī)范的認(rèn)識(shí) 也難免存在差異。它適應(yīng)經(jīng)濟(jì)加快發(fā)展和行政管理事務(wù)不斷擴(kuò)大的趨勢 ,積極干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì) ,大量獲得委任立法權(quán) ,甚至延伸到司法領(lǐng)域 ,“行政法體系發(fā)展的歷史是行政權(quán)力不斷擴(kuò)大的歷史”。行政自我拘束原理與行政裁量。 ? 第五 ,可以對(duì)全部立法加以完善 ,使其簡明扼要、標(biāo)準(zhǔn)明確 ,以促進(jìn)權(quán)利救濟(jì)和法治主義的貫徹。這種模式往往“需要根據(jù)橫向權(quán)力分配規(guī)則加強(qiáng)與完善委托立法制度或者司法審查制度。魏瑪憲法時(shí)期，立法機(jī)關(guān)幾乎把自己的權(quán)力和職權(quán)都轉(zhuǎn)讓予行政機(jī)關(guān)，甚至授權(quán)行政機(jī)關(guān)修改憲法，最終造成希特勒獨(dú)裁。因?yàn)閼椃ㄊ菍?duì)各種政治性行為進(jìn)行調(diào)整的法律，是對(duì)各種利益和資源運(yùn)用政治手段進(jìn)行分配的行為進(jìn)行規(guī)范的行為，所以，憲政行為就是對(duì)資源進(jìn)行規(guī)劃和劃分的行為，是從從整體上來安排的行為。立法的程序合法性。” 而授權(quán)立法是指，行政機(jī)關(guān)根據(jù)單行法律和法規(guī)或授權(quán)決議所授予的立法權(quán)而進(jìn)行的立法。 ? （三）行政規(guī)范的事后審查 ? 1．行政復(fù)議：公民提請(qǐng)復(fù)議的同時(shí)，可附帶對(duì)行為的依據(jù)進(jìn)行復(fù)議 ? （四）效力與位階 第十三章：具體行政行為 ?一、概念 ?具體行政行為是指行政主體在行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)時(shí)針對(duì)特定的對(duì)象所作的法律行為。 ?公權(quán)力說：類比司法判決的效力（違法不是無效的理由，只是無效宣告的理由）（實(shí)質(zhì)） ?法安說：為了保護(hù)法律秩序的安定性?？h政府根據(jù)趙某過去戶口本、入團(tuán)申請(qǐng)書等材料認(rèn)為，趙某尚未到結(jié)婚年齡便生小孩，屬于非婚生育。 ? 葉必豐教授堅(jiān)持完全公定力，認(rèn)為，“只有完全公定力說才能對(duì)公共利益及其代表表現(xiàn)出足夠的信任和尊重。 ? E、是 羈束行為，沒有裁量余地 。作出上述行為時(shí)，登記機(jī)關(guān)履行的是客觀的核實(shí)與記載職責(zé)，未作出意思表示。 ? B、是行政行為（有人稱之為準(zhǔn)行政行為），雖然并不建立行政主體與公民之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是建立、確定相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者使某種事實(shí)狀態(tài)具有法律屬性。有限公定力是德、日等國行政法學(xué)上的通說，并為德、日兩國的立法和判例所采納，從而成為一種有限公定力模式。民事主體民事行為的合法性受制于行政行為的合法性，因此，行政行為公定力的存在，決定了民事行為的合法性。無限公定力意味著，所有行政行為一旦成立，一律推定為合法有效。即使是創(chuàng)制性立法也是如此。同樣的例子，在憲法沒有規(guī)定地方政府享有地方規(guī)章制定權(quán)的前提下， 《 地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法 》 與 《 立法法 》 規(guī)定某些地方政府享有地方規(guī)章制定權(quán)的內(nèi)容是否違憲？ ?（ 2）、我國的行政立法是否存在 職權(quán)立法與授權(quán)立法之分 ？有學(xué)者認(rèn)為，在我國不存在職權(quán)立法，“行政機(jī)關(guān)沒有固有立法權(quán)，所有行政立法都應(yīng)是授權(quán)立法”，根據(jù)憲法與組織法的規(guī)定不能推論出行政立法行為，而只能說明國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)，各部委在其權(quán)限內(nèi)有權(quán)制定行政規(guī)章。 所以英美沒有職權(quán)立法一說。另外，從行為程序上看，和立法行為具有相似性?！? 除此之外，行政機(jī)關(guān)的其他立法均屬于“委任立法”，其包括“狹義上的行政立法和自主立法。英國憲法的原則之一為“議會(huì)至上”，“在英國，行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)完全源于議會(huì)委任”，行政立法的形式主要有樞密院令、部令、特別程序令、地方政府法規(guī)和單行條例、次級(jí)委任立法等種類。 ? 其次 ,可以從立法上盡可能為行政裁量設(shè)定明確的標(biāo)準(zhǔn)，必須由國民代表機(jī)關(guān)制定或者修改行政實(shí)體法規(guī)范和程序法規(guī)范 ,以強(qiáng)化對(duì)行政裁量的統(tǒng)制。換言之 ,合理性原則要求行政裁量必須體現(xiàn)公平、公正、正義價(jià)值 ,對(duì)相對(duì)人一視同仁 ,對(duì)同種情況 ,必須同樣對(duì)待 。法律規(guī)范自身往往難以避免使用不確定的概念 ,因而使其內(nèi)容具有了不確定性有必要允許執(zhí)法者在探求立法者原意的基礎(chǔ)上對(duì)不確定的法律概念作出合理的擴(kuò)張解釋或限制解釋。 ?范例：立法法第 74條“國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定程序 ,參照本法第三章的規(guī)定 ,由國務(wù)院規(guī)定。 ? A事實(shí)認(rèn)定階段：事實(shí)認(rèn)定 具有極強(qiáng)的羈束性 ,因而成為法院審查的對(duì)象。因賣淫、嫖娼被公安機(jī)關(guān)處理后又賣淫、嫖娼的，實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)，并由公安機(jī)關(guān)處五千元以下罰款。授益性行政行為大多被認(rèn)為是自由裁量行為。 ? （一）法規(guī)裁量行為與自由裁量行為： ? 法規(guī)裁量行為 亦稱羈束裁量行為 ,是指法律規(guī)范只對(duì)某種行為的 內(nèi)容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定 ,允許行政主體在處理具體行政事項(xiàng)時(shí) ,在法定的范圍和幅度內(nèi) ,憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。 C、無償性； D、適法性；有效性推定。需要注意的是，“英國行政法中沒有行政行為的概念，與之類似的稱謂是公共當(dāng)局的行為或者決定（ acts and decisions），或者行為或者命令（ act or order）。 行政行為 ? 法國是“行政行為”概念的母國。專利復(fù)審委員會(huì)經(jīng)審查后，采納了飛羚公司提交的對(duì)比文件－－臺(tái)灣光陽工業(yè)股份有限公司擁有的摩托車外觀設(shè)計(jì)，以“相近似”為由宣告本田株式會(huì)社的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效。張某不服，遂向縣人民法院提起訴訟，請(qǐng)求行政賠償。但由于公務(wù)員在佩戴公務(wù)標(biāo)志時(shí)從事的并非都是公務(wù)行為，單純依據(jù)公務(wù)標(biāo)志的判斷有時(shí)也并不準(zhǔn)確。即公務(wù)員在上班期間所為行為是公務(wù)行為，下班后所為行為是個(gè)人行為。 以公務(wù)員的名義。聘任合同經(jīng)雙方協(xié)商一致可以變更或者解除。領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員是具有組織、管理、決策、指揮職能的公務(wù)員；非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)則不具有組織、管理、決策、指揮職能。 ? 我國公務(wù)員的概念和范圍。我國公務(wù)員中的非政府組成人員主要是委任制公務(wù)員。業(yè)務(wù)類也即事務(wù)官，是指依照既定政策或者施政方針而執(zhí)行行政任務(wù)的公務(wù)人員。國家公職關(guān)系屬于內(nèi)部行政法律關(guān)系，是內(nèi)部行政法律關(guān)系的一種；國家公職關(guān)系從屬于外部行政法律關(guān)系，是因?yàn)橥獠啃姓P(guān)系而產(chǎn)生的關(guān)系；國家公職關(guān)系的雙方主體分別是國家公務(wù)員和國家；在某種意義上國家公職關(guān)系也可視為一種特殊的勞動(dòng)關(guān)系。這一公益標(biāo)準(zhǔn)拓寬了公務(wù)行為的范圍，在一定程度上拓展了行政相對(duì)方權(quán)利救濟(jì)的途徑，但仍然不具有普適性，因?yàn)楣怖媸且粋€(gè)廣義的不確定的法律概念，也需要將公益標(biāo)準(zhǔn)與其它標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合。張某便趕到工商管理局市場辦公室去索要自己的秤桿和秤砣，王某不給。 ?對(duì)行政關(guān)系中相應(yīng)一方的主體，不同國家行政法理論稱謂各不相同。 1991年 8月 12日，被告湛江海關(guān)作出（ 91）湛關(guān)查字 076號(hào)處罰通知書，認(rèn)定陳大陸運(yùn)輸?shù)囊陨县浳餆o合法證明，以運(yùn)往越南海防為名，實(shí)際準(zhǔn)備運(yùn)往我國廣西北海和廣西欽州沙井交貨，其行為已構(gòu)成走私，決定全部沒收上述走私物品。” 奧托 ? 法國的范圍最大，因?yàn)樾姓?quán)本身含有立法權(quán)；德國行政行為的范圍小一點(diǎn)，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)沒有立法權(quán)。這種行為稱為羈束行為。記載有遺漏或者差錯(cuò)的，被詢問人可以提出補(bǔ)充或者更正。根據(jù)效果裁量論 ,某種行政行為是否屬于裁量行為 ,是根據(jù)該行為的性質(zhì)來判斷的。要件認(rèn)定 ,即對(duì)事實(shí)認(rèn)定的構(gòu)成要件適用 。重視效率 ,革除繁文縟節(jié)的創(chuàng)新也可能簡化甚至省略相關(guān)程序?，F(xiàn)代社會(huì)是復(fù)雜多變的 ,而法律規(guī)范具有相對(duì)的穩(wěn)定性 ,在面對(duì)法律的普遍性與個(gè)案的特殊性這對(duì)矛盾時(shí) ,人們可以從不同角度來理解法律 ,因而糾紛往往是不可避免的。符合合法性原則的基本要求 ,即行政主體按照法定的授權(quán)、形式和程序?qū)嵤┬姓袨?,并對(duì)其行政行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 （先例） ? 4 ? A、溝通價(jià)值：學(xué)術(shù)研究、探討與法律制定的概念出發(fā)點(diǎn) ? B、推理和定位價(jià)值： ? C、規(guī)范價(jià)值（標(biāo)準(zhǔn)化、模式化的約束作用） ? 模式的定位： ? 內(nèi)容要素與典型特征； ? 客觀主義與相對(duì)人傾向主義 第十二章：抽象行政行為 一、抽象行政行為的概念與特征 （一）、抽象行政行為可從動(dòng)態(tài)與靜態(tài)兩個(gè)方面進(jìn)行考察分析。法令性的特別行政條例，是指根據(jù)憲法一般規(guī)定屬于應(yīng)當(dāng)制定法律的事項(xiàng)，而由議會(huì)授權(quán)或根據(jù)憲法的特別規(guī)定，改由政府制定的行政條例規(guī)定。而具體行政行為僅僅針對(duì)特定的人和特定的事，立法機(jī)關(guān)不能利用國家的立法權(quán)力特地為某一人而制定某一法律，而只能針對(duì)將來會(huì)不斷發(fā)生的某類事情制定法律以便約束將來那些觸犯這些法律所禁止或法律將要調(diào)整的事情的人。分為立法授權(quán)說和職權(quán)立法說。執(zhí)行性立法是指行政機(jī)關(guān)為了執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及上級(jí)機(jī)關(guān)發(fā)布的規(guī)范性法律文件而作出具體規(guī)定的立法活動(dòng)；創(chuàng)設(shè)性立法是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)特別的授權(quán)而制定創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的立法活動(dòng)。按 《 行政法規(guī)制定程序條例 》 、 《 規(guī)章制定程序條例 》 與 《 法規(guī)規(guī)章備案條例 》 的規(guī)定，結(jié)合立法實(shí)踐，行政立法程序一般包括：立項(xiàng)、起草、征求意見、審查、決定與公布、備案。臺(tái)灣學(xué)者陳新民教授在講述具體行政行為的“個(gè)案”特征時(shí)，分“相對(duì)人特定且事件具體”、“相對(duì)人特定但事件抽象（不特定數(shù)量之事件）”與“相對(duì)人不特定但事件具體（特定事項(xiàng)）”三種情況討論，并認(rèn)為該三種情況之下，該行政行為都為具體行政行為（行政決定）。這就意味著： ? a、一事不再理。比如保齡球館承諾打滿 300分獎(jiǎng)勵(lì) 3萬元，但該行為被工商機(jī)關(guān)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，因此，該承諾行為是非法行為，不當(dāng)生效，那么，該獎(jiǎng)勵(lì)行為也是無效的，無須履行。 ? 有限公定力的邏輯困境：相對(duì)人沒有辨認(rèn)而執(zhí)行無效行政行政行為所生責(zé)任；錯(cuò)誤辨認(rèn)而生之抗拒執(zhí)法責(zé)任；正確辨認(rèn)而沒有抗拒而生的法律責(zé)任。本處所說的自由裁量是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)社會(huì)政策進(jìn)行的栽量。而不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記則不具備此性質(zhì)，只要申請(qǐng)人有變動(dòng)權(quán)屬的情況并向登記機(jī)關(guān)提出了申請(qǐng)，登記機(jī)關(guān)經(jīng)審查也符合法定條件的，就有義務(wù)對(duì)上述申請(qǐng)作出確認(rèn)，無自由裁量余地。 ? （ 6）無效行政行為（無公定力） ? 1． 以書面形式做出，但是未注明做出機(jī)關(guān) ? 2． 通知頒布證書的形式作出。 ? c，對(duì)刑事問題的影響 ?如公民行為是否構(gòu)成為法進(jìn)而構(gòu)成犯罪，有賴于行政行為公定力； ?對(duì)行政行為的抗拒，有可能構(gòu)成妨礙公務(wù)罪或者導(dǎo)致執(zhí)行罰； ?對(duì)刑事訴訟程序的影響，刑事訴訟程序當(dāng)后于行政訴訟程序。如某一機(jī)關(guān)所作的戶口登記，應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨?