【正文】 利益”的問題；最后，該二份合同的訂立及其具體內(nèi)容都不存在“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的問題。盡管N市有要求對房地產(chǎn)項目全面推行招投標(biāo)的規(guī)定，但該規(guī)定并不屬于法律或行政法規(guī)的范疇，故當(dāng)事人在未經(jīng)招投標(biāo)的情況下就辦公樓工程和車間工程的施工簽訂該兩項工程施工合同，并不導(dǎo)致所簽訂合同無效。最高法院關(guān)于適用合同法的司法解釋也明確規(guī)定，認(rèn)定合同無效不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。 （五）辦公樓工程施工合同和車間施工合同不存在效力上的法律否定，作為當(dāng)事人真實意思的體現(xiàn)，根據(jù)合同當(dāng)事人關(guān)于“簽字、蓋章后生效”的約定，辦公樓工程施工合同和車間施工合同自雙方當(dāng)事人簽字、蓋章后就已生效，理應(yīng)將這兩份合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。（六）T公司在已向W公司明確承諾備案合同不作實際履行合同僅作辦理手續(xù)之用的情況下，以備案合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)要求W公司支付工程款，有違誠實信用原則，不應(yīng)得到支付。 準(zhǔn)確適用招投標(biāo)法及高法解釋刻不容緩在建筑工程領(lǐng)域，“黑白合同”的在在是一個突出的現(xiàn)象。早在2003年10月27日舉行的十屆全國人大常委會第五次會議上，全國人大常委會副委員長李鐵映向會議所作的全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于建筑法實施情況的報告就明確指出，在工程招投標(biāo)中虛假招標(biāo)，明招暗定，簽訂“黑白合同” 的問題相當(dāng)突出。鑒于“黑白合同”是建筑工程領(lǐng)域的一個突出現(xiàn)象，在存在黑白合同的情況下，以“白合同”為結(jié)算工程款依據(jù)一般都有利于施工單位，而雙方約定履行的卻是 “黑合同”，相信隨著2005年1月1日起《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的施行，在關(guān)于“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”這一規(guī)定 “鼓勵”下，可能將有更多的施工單位持“白合同”向建設(shè)單位主張工程款，從而出現(xiàn)大量的“黑白合同”糾紛。因此，如何準(zhǔn)確理解招標(biāo)投標(biāo)法和高法解釋的規(guī)定，在“黑白合同”糾紛中正確適用法律，已經(jīng)刻不容緩。招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條雖然規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，但需要明確的是，招標(biāo)投標(biāo)僅僅締結(jié)某類合同的一個程序，中標(biāo)僅僅是賦予了招投標(biāo)雙方要求對方與自己按照招投標(biāo)文件訂立合同的權(quán)利，招標(biāo)人與投標(biāo)人之任何一方不得拒絕按照招投標(biāo)文件與對方簽訂合同，否則便構(gòu)成違約而需承擔(dān)違約責(zé)任。至于“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”則應(yīng)理解為招標(biāo)人與投標(biāo)人之任何一方不得在中標(biāo)合同簽訂后，強求他方與自己簽訂與中標(biāo)合同實質(zhì)內(nèi)容背離的協(xié)議。根據(jù)私權(quán)自治和締約自由的民法學(xué)原理，除了某些特定的人身權(quán)利不可放棄之外，包括締約權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利都是可以放棄的；中標(biāo)通知書發(fā)出后，投標(biāo)人或招標(biāo)人雙方完全可以在不損害國家利益、集體利益和他人合法利益的情況下放棄按照招投標(biāo)文件締約的權(quán)利，不簽訂合同或者不按照招投標(biāo)文件簽訂合同；任何一方也都可以選擇承擔(dān)不履行締約義務(wù)的違約責(zé)任而不與對方訂立合同，或者雙方協(xié)商一致互不履行締約義務(wù)而各不承擔(dān)責(zé)任，或者協(xié)商一致，在不損害國家利益、集體利益或他人合法利益的情況下，訂立與招投標(biāo)文件不一致的合同。從招標(biāo)投標(biāo)法第五十九條關(guān)于“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；并可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”的規(guī)定來看，招標(biāo)人與投標(biāo)人訂立背離中標(biāo)合同實質(zhì)內(nèi)容的協(xié)議，法律后果也只是責(zé)令改正或處以罰款，而不是所簽訂的背離中標(biāo)合同內(nèi)容的協(xié)議無效。這一規(guī)定不僅體現(xiàn)了對當(dāng)事人私權(quán)自治和締約自由的尊重，也體現(xiàn)了政府維護招投標(biāo)活動嚴(yán)肅性的立場。 從招投標(biāo)法第五十九條的規(guī)定的邏輯來看，招標(biāo)人、投標(biāo)人訂立背離中標(biāo)合同實質(zhì)內(nèi)容的協(xié)議，應(yīng)指在簽訂中標(biāo)合同之后訂立協(xié)議，而不應(yīng)指簽訂中標(biāo)合同之前簽訂的協(xié)議。而在建筑工程“黑白合同”糾紛中，“黑合同”通常是在簽訂備案合同之前簽立的，因而，以“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定而認(rèn)定與背離備案合同實質(zhì)內(nèi)容的“黑合同”無效，是不合邏輯的。對《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關(guān)于“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”的規(guī)定，應(yīng)作限縮性解釋。應(yīng)該明確界定，只有在“另行訂立的合同”與“經(jīng)過備案的中標(biāo)合同”何者為當(dāng)事人真實意思表示不明確的情形，才應(yīng)以“經(jīng)過備案的中標(biāo)合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)；對當(dāng)事人已經(jīng)明確以非備案合同為實際履行合同的情況下，則不能以“備案的中標(biāo)合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)，至于是否以“另行簽訂的合同”為結(jié)算工程款的依據(jù)，則需要看該合同是否為當(dāng)事人的真實意思表示，以及是否存在合同效力上的法律否定來判定。同時，必須對高法解釋中的“備案的中標(biāo)合同”進行嚴(yán)格的文義解釋，明確高法解釋第二十一條的規(guī)定“備案的中標(biāo)合同”僅指確實存在招投標(biāo)活動，并根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果由招標(biāo)人與投標(biāo)人簽訂并備案的合同；未進行招標(biāo)活動或者未進行實質(zhì)意義的招投標(biāo)活動而編造的當(dāng)事人明確表示僅用于備案以辦理建設(shè)手續(xù)的“中標(biāo)合同”，不屬于高法解釋所指的“備案的中標(biāo)合同”，不能以之作為結(jié)算工程款的依據(jù)。法院在建筑工程“黑白合同”糾紛的審理中，如果不能準(zhǔn)確適用招投標(biāo)法第五十九條的規(guī)定和高法解釋，而是簡單地認(rèn)定“白合同”有效，“黑合同”無效，在一些地方政府不問相應(yīng)建設(shè)項目是否屬于招標(biāo)投標(biāo)法要求必須進行招投標(biāo)的項目而要求對房地產(chǎn)項目全面推行招投標(biāo)致使一些建設(shè)單位不得不進行虛假招投標(biāo)的情況下，不但可能使建設(shè)單位私權(quán)自治和締約自由的全面喪失，因“黑白合同”的普遍在在，還可能引起極其可怕的訴訟災(zāi)難。這絕不是任何法律和司法解釋的目的?。ㄕf明本文僅作理論上探討）五、專業(yè)律師在建筑公司中的特殊作用由于現(xiàn)階段人們的法律意識逐步提高，人們在訴訟當(dāng)中很多聘請律師，有事時也常常會咨詢咨詢律師， 這充分體現(xiàn)了人們對法律的認(rèn)識?！∥覀兂３Ｔ陔娪半娨暜?dāng)中看到外國人會說：有什么事請和我的律師說。我們中國人難道不可以嗎？事實上，也是人們觀念的問題，就從一些訴訟來看，常常是發(fā)生糾紛后才請律師，事后補救，這一點也恰恰反映出中國人對法律對律師的理解，沒能正確的理解律師的作用， 因為法律事實和客觀事實畢竟有一定的區(qū)別，又因法律重證據(jù)，且原則性強，故而有時在事后再去請律師，往往是律師也力不從心，就象醫(yī)生看病一樣，如果前期注意段煉身體，那么疾病就少，得了大病再來找醫(yī)生，就象癌癥晚期，再能干的醫(yī)生， 也無能為力了，律師也是一樣，如果前期就有你自己的律師，事后也就會避免癥狀的出現(xiàn)。基于此，我想談?wù)劼蓭熢鯓诱垼螘r請，才真正有意義?！　∫弧?存在的誤區(qū)：　?。?）不清楚法律顧問的作用。企業(yè)往往是在走投無路的情況下，迫不得已才去尋找法律顧問。因錯過最佳的處理時機，使得許多原本能簡單解決的問題變得復(fù)雜，加大了事情處理的難度，常常讓法律顧問空嘆奈何?！?　?。?）法律顧問通常只被看成一個滅火隊員，病后的大夫，即在訴訟仲裁階段才介入案件，未能起到事前預(yù)防、事中保障的作用。其實，法律顧問的主要工作，是要讓法律理念融入企業(yè)的日常管理，通過健全和完善各項管理規(guī)章，堵住管理上的漏洞，防患于未然，方為上策。 　　（3）有的人聘請法律顧問只是為了撐門面，花架子，平時很少與法律顧問溝通，只是將法律顧問作為一個形式，未能真正發(fā)揮法律顧問的作用?！　《⑵髽I(yè)聘用法律顧問的真正作用： 法律顧問是企業(yè)為了維護自身的合法權(quán)益，聘請律師就其在業(yè)務(wù)方面的問題提供法律幫助而擔(dān)任的特定職務(wù)。企業(yè)法律顧問一般有兩種，即常年法律顧問和專項法律顧問。常年法律顧問與企業(yè)簽訂法律顧問協(xié)議，在協(xié)議約定期限內(nèi)（通常是1年或1年以上）處理該企業(yè)所有的法律事務(wù)，這類法律顧問服務(wù)范圍廣、時間長，故稱為常年法律顧問，法律顧問關(guān)系隨協(xié)議期滿而結(jié)束，如果繼續(xù)聘用，需要重新簽訂協(xié)議。專項法律顧問受企業(yè)聘用專門處理某一項法律事務(wù)，法律顧問關(guān)系待該項法律事項辦理結(jié)束而結(jié)束，一般不受時間限制，故又稱臨時法律顧問或者短期法律顧問。如今企業(yè)大多聘請常年法律顧問，因其能在企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營、管理和其他活動方面提供全方位的法律幫助。大多數(shù)企業(yè)都聘請了常年法律顧問，尤其是一些大企業(yè)，但多數(shù)企業(yè)只把律師定位在討債和打官司即訴訟方面，甚至在簽訂合同的時候都忽略了法律顧問的作用，其實，除了訴訟以外，一名優(yōu)秀律師能為企業(yè)做的還是很多的，而且對企業(yè)來說還是非常重要的。例如常見的有：　?。ㄒ唬┤藛T培訓(xùn)與建章立制 　　包括但不限于： 　　1 、協(xié)助組建專門的合約管理部門 　　2 、對項目經(jīng)理及合約管理人員進行建筑法、合同法知識培訓(xùn) 　　3 、審查修訂或協(xié)助客戶制訂合約管理、質(zhì)量管理、工期管理、簽證管理、造價管理等規(guī)章制度。 　　（二）項目招投標(biāo) 　　包括但不限于： 　　1 、協(xié)助調(diào)查招標(biāo)人的主體資格和資信情況； 　　2 、協(xié)助調(diào)查擬投標(biāo)項目建設(shè)手續(xù)是否合法、齊備及資金落實情況； 　　3 、審查招標(biāo)文件的合法性與存在問題； 　　4 、審查或參與擬定投標(biāo)文件，側(cè)重對資格審查文件及商務(wù)標(biāo)部分的審查把關(guān)； 　　5 、參與投標(biāo)過程并協(xié)助監(jiān)督招標(biāo)程序的合法性，收集和固定有關(guān)證據(jù)資料，必要時協(xié)助客戶向有關(guān)主管或監(jiān)督部門進行投訴； 　　6 、參與中標(biāo)后協(xié)議的磋商與簽訂，協(xié)助簽好有關(guān)工程款支付、工期及結(jié)算條款； 　　7 、必要時，協(xié)助客戶把握簽訂黑白合同的技巧，在發(fā)生爭議時爭取主動； 　　8 、協(xié)助客戶會同發(fā)包人辦理有關(guān)工程擔(dān)保與保險事務(wù)。 　?。ㄈ﹨f(xié)助完善履約管理 　　包括但不限于： 　　1 、協(xié)助客戶進行履約之前的合同分析、論證，進行合同交底； 　　2 、提請并督促客戶對履約全過程的作真實、詳細(xì)的書面記錄； 　　3 、協(xié)助客戶對有關(guān)監(jiān)理、設(shè)計、發(fā)包人、分包商及相關(guān)單位的補充協(xié)議、會議紀(jì)要、技術(shù)資料、圖紙、函件、請示、報告、回復(fù)、通知等資料進行收集、整理與保管； 　　4 、督促客戶對施工中的任何變更及變化按照合同約定的程序及書面形式予以固定； 　　5 、協(xié)助客戶進行造價管理，加強中間結(jié)算，嚴(yán)格履行示范文本規(guī)定的竣工結(jié)算程序； 　　6 、全面介入履約過程，參與有關(guān)協(xié)商與談判，審查或起草相關(guān)文件，必要時以發(fā)送律師函的方式為客戶主張權(quán)利； 　　7 、熟練運用合同法第 286 條及機關(guān)司法解釋的規(guī)定，協(xié)助客戶及時主張法律與合同權(quán)利。 　　8 、協(xié)助客戶處理與履約有關(guān)的各方事務(wù)及突發(fā)事件，幫助客戶避免和減少損失。 　　9 、指導(dǎo)客戶依據(jù)法律和合同約定行使停工、緩交工程及竣工資料等合同履行抗辯權(quán)，必要時，代理客戶通過訴訟、仲裁方式解決爭議，維護客戶的合法權(quán)益。用好法律能夠使企業(yè)獲得最大利益，而法律的運用少不了律師。尤其是我國加入WTO后，我們的企業(yè)對法律應(yīng)當(dāng)有新的認(rèn)識，用法律為企業(yè)開路，用法律為企業(yè)護航，用法律為企業(yè)化解風(fēng)險，創(chuàng)造最佳效益?！　≡谶@當(dāng)中可能不僅僅限于以上這些，但歸根結(jié)蒂我認(rèn)為企業(yè)找律師的最重要的作用不是去訴訟，而是去避免訴訟。