【文章內容簡介】 不能及時給出必要指令，確認、批準，不按合同約定履行各項義務、支付款項及發(fā)生其他使合同無法履行的行為，應承擔違約責任，工期相應順延。按協(xié)議條款約定支付違約金和賠償因其違約給市三公司造成的窩工損失等。如市三公司不能按合同工期竣工，施工質量達不到設計和施工規(guī)范的要求或發(fā)生合同無法履行的行為，金菱里克公司代表可通知市三公司，按協(xié)議條款約定支付違約金，賠償因其違約給金克公司造成的損失。金菱里克公司于同年8月13日提供部分圖紙給市三公司，同年8月31日，市三公司進場施工。1997年3月7日，雙方就該工程中的行車、軌道、滑觸線安裝簽訂《協(xié)議書》約定：工期自1997年1月14日至同年1月25日。如工期延誤，因金克公司原因，工期順延；因市三公司原因，每天按安裝總費用的1％罰款。金克公司不能按約付款或完成審核決算，每推遲一天付市三公司1000元違約金，市三公司不能按時完工，每推遲一天付金克公司l000元違約金。1998年3月4日，市三公司函告金克公司，要求該公司依約支付第二期100萬元工程款，金克公司未依約支付。后雙方為支付工程款的數(shù)額、工程質量、違約責任等事宜協(xié)商未成，1999年1月6日，市三公司提起訴訟，請求金克公司支付尚欠的工程款、逾期付款違約金及因金克公司遲延交付施工圖紙造成的窩工損失，并承擔本案訴訟費。一審法院經審理判決：金克公司給付市三公司拖欠的工程款及前期違約金、后期違約金，并賠償因其違約給市三公司造成的窩工損失；市三公司給付金克公司水電費及電話費，并給付金克公司因工程質量未達合同約定優(yōu)良的罰金；駁回本訴原告和反訴被告其他訴訟請求。金克公司不服一審判決，向最高院提起上訴。二審期間，在最高院主持下，雙方當事人本著平等協(xié)商、互諒互讓的原則，達成了調解協(xié)議。本案中焦點的問題主要有以下幾個：第一、該工程延誤的主要原因是什么，也就是工程延誤的主要違約責任應由誰來承擔？這是本案首先必須解決的問題。事實上，原、被告雙方在履行合同過程中，被告先后八次對圖紙進行變更、會審，未能如期交付圖紙；被告施工前的準備工作也拖了工程的后腿；被告遲延支付工程進度款等違約行為都直接影響了工程進度。因此，被告金克公司應承擔主要違約責任。第二、關于工程造價的問題。對工程造價存有分歧的，一般以審價單位審定的造價為準。本案被告金克公司共支付市三公司工程款1210萬元，而某市定額站根據(jù)雙方提供的工程相關證據(jù)，依據(jù)1995年《某地區(qū)建筑工程預算定額綜合單位估價表》及《某地區(qū)建筑工程材料市場價格信息》等文件，經現(xiàn)場勘察，作出的《關于金克BOPP工程造價的審核意見》的結論為：該工程總造價1726萬元。一審期間，由于被告金克公司不認可這一審價結論，以致雙方對該工程造價陳述不一。后一審法院又委托中國建設銀行某省分行對市三公司完成的工程造價進行鑒定，結論為：。至此，被告遲延支付工程進度款的事實也顯而易見，對被告極為不利。第三、關于墊資的問題。本案原、被告雙方簽訂的《中外合資BOPP工程施工合同》及相關協(xié)議中有墊資400萬元的條款。對于這一內容的認定，根據(jù)建設部、國家計委、財政部《關于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》應屬無效。但根據(jù)99年10月1日實施的《合同法》及最高院相應的司法解釋的規(guī)定，“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”，有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。顯然，僅僅根據(jù)部委的規(guī)章來認定墊資的內容無效是遠遠不夠的。事實上，墊資的內容因其違反了反不正當競爭的法律規(guī)定而可直接認定為無效。至于本案中其他合同及協(xié)議內容均為合法有效。另外，被告金克公司反訴依據(jù)《中外合資BOPP工程施工合同》的約定，扣罰市三公司施工質量未達優(yōu)良的罰金請求，及要求市三公司支付施工過程中使用的水電費、電話費的請求都訴之有據(jù)，一審法院也予以支持。這也是類似糾紛中，建設單位作被告時通常的反訴內容之一。在涉及建筑工程工期的訴訟中，由于不同的原因所造成工期延誤的法律后果是不同的。因此，在履行建筑工程合同中，建筑公司應當對可能出現(xiàn)工期延誤的情況專門制定制度作出書面認定，比如增加建設項目、增加工作量、提供原材料和其他建設條件的時間等方面的事項，以避免將來發(fā)生訴訟時無據(jù)可查。三、工程承包項目中索賠問題的處理 工程承包是一項復雜的系統(tǒng)工程，它持續(xù)周期長、可變因素多，在實施過程中可能會遇到各種各樣的問題。有些問題可能在合同中未能得到全面的反映，需要采取工程索賠的方式進行處理，以維護承包商的正當權益。由于受我國傳統(tǒng)工程管理模式的影響，對工程項目實施中的合同管理重視不夠，索賠管理一不規(guī)范、二不重視、三是粗放。而在國際工程承包市場中，工程索賠作為合同管理的一部分，是一項極其重要、既嚴格又細致的工作，它甚至能直接影響到合同執(zhí)行的成敗。所以，探討和關注索賠管理是很有實際意義的。索賠是項目管理的重要內容之一索賠是管理工作，是項目管理的重要內容之一，項目管理者必須高度重視。海外工程市場強手林立，要奪標，首先應有一個極具競爭力的商務報價。如果不敢承擔任何風險，則在招投標過程中難以中標。不能設想在報價時把各種因素、各類系數(shù)都考慮得十分周到，按自身條件要求去獲得項目。因此，所報價格，一般都有一定的風險。在合同的談判過程中，一要把好合同談判和簽訂關，對未確定因素保持協(xié)商調整的彈性，避免合同中寫進不公平或不利于自己的爭端解決條款；二要靠項目執(zhí)行過程中的管理，其中索賠就是一項極為重要的管理。沒有哪個項目業(yè)主或承包商都能完完全全按合同條款執(zhí)行的，總會有不可預見的情況發(fā)生，給項目的執(zhí)行帶來條件的變化，使得一方受到利益損害，這就存在索賠問題。工程索賠談判，最好是項目經理牽頭。項目經理要有較好的綜合素質，既熟悉合同又了解工程，還有談判技巧。同時，項目經理應具有較好的人格魅力，不卑不亢，給對方一種信任感。索賠不是扯皮，不能單靠能言善辯，它是一種正當?shù)乃魅?。索賠的基礎工作索賠是業(yè)務性很強、基礎工作很細的工作，必須認真研究合同，了解合同約定的賠償范圍、條件和方法，嚴格進行合同管理，為索賠提供充分的依據(jù)、論據(jù)和數(shù)據(jù)。在某東方煉廠的項目中，施工分包商在和總承包商預投標報價時，雙方確定框架為鋼結構，但中標后，所簽施工分包合同中未將此內容明確寫入條款。事隔四年后，在執(zhí)行合同時，設計圖紙中框架全是混凝土結構，按雙方供貨分工，鋼結構由總包商負責供貨，土建材料由施工分包商負責。施工的總體方案、施工機具、人員配備都沒有考慮施工鋼筋混凝土框架的準備，且資金投入較大，圍繞框架材料應是“鋼”還是“砼”，雙方爭執(zhí)不下。最后，根據(jù)合同中有關章節(jié)，提出三條理由：①合同中明確總包商鋼結構供貨包括三項：主結構、次要結構、梯子平臺欄桿。實際交貨僅后兩項內容，即設備平臺及支架梯子等，而主結構寫在供貨范圍內而沒供貨，說明分溜塔框架、空冷器框架等均應為鋼結構。②在應交付的土建圖中，合同中僅有框架平面圖，沒提到混凝土框架結構圖，說明框架應為“鋼結構”。③查閱合同附件（模擬圖）（即報價參考圖），圖中為鋼結構。三條理由有理有據(jù)，雖合同條款有疏漏，但從其他條款中得以證明，總包商只得承認。結果補償工程變更及相應施工損失共計450萬元。索賠要注重技巧索賠要注重技巧，技巧是方方面面的。例如，平時要把索賠申請按合同規(guī)定的時間提供出去，抓住有利時期，爭取單項索賠，切忌最后算總帳。單項索賠事件簡單，容易解決，而且能及時得到支付。最后算總賬有幾個困難：一是時間拖長，不易說清；二是積少成多，數(shù)額較大，談判困難；三是失去了工程制約的有利條件；四是工程后期，業(yè)主（或總包商）往往提出“反索賠”，使問題復雜化，所以索賠一定要及時。另外還要善于利用有利時機，如總包商供貨拖期，擔心業(yè)主罰款，迫切希望施工承包商采取有效措施，加快工程進度，減少損失，這個時候談索賠最有利。在索賠談判中，還要注意對方的處境，要理解對方的難處和苦衷，善解人意，這樣做，有時往往能取得很好效果。預防“反索賠”充分估計到對方“反索賠”，提出一批理由并不完全充分的或者比較苛刻的索賠申請，用以抵御“反索賠”。要充分收集可供對方審核并防止對方反索賠的有關證明文件和材料，認真編寫索賠報告，做到真實、全面、準確、及時、有效，令人信服，經得起推敲。例如，某東方煉廠項目結束后，在進行工程結算，雙方都提出一批索賠單/反索賠單，如果沒有反索賠的防御，最后很難獲得340萬多萬元補償。５、索賠要按合同規(guī)定的程序進行索賠工作要按合同規(guī)定的程序進行，合同沒有專門約定時，一般應按以下程序處理：（1）進行事態(tài)調查，對事件進行詳細了解，掌握索賠證據(jù)；（2）對事件原因進行分析，并判斷其責任應由誰承擔，并分析對方承擔責任的可能性；（3）對事件的損失進行調查和計算；（4）在合同規(guī)定的時間內，向對方發(fā)出要求索賠的通知和索賠報告，提出索賠要求和支持這個要求的有關證據(jù)，證據(jù)應當詳細和全面；（5）通過雙方談判，或請專家調解裁決或提交仲裁，使索賠事件得到最終解決?？傊?，工程索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)，也是項目管理的重要內容，是承包商贏取利潤的重要手段，必須給予高度重視。索賠又是一項復雜的、系統(tǒng)性、專業(yè)性很強的工作，必須在項目實施過程中依合同、重證據(jù)、講技巧、樹信譽，踏踏實實的做好合同管理基礎工作，嚴格按程序辦事，才能真正把索賠工作處理好，建筑商應專門制定索賠管理制度，認真執(zhí)行，切實維護自己的正當權益。四、建筑工程“黑白合同”糾紛法律適用研究所謂“黑白合同”，并非一個具體的合同，而是指合同當事人出于某種利益考慮，對同一合同標的物簽訂的、價款存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同，其中一份作了登記、備案等公示，而另一份僅由雙方當事人持有，其中登記備案的合同，稱為“白合同”，僅由雙方當事人持有的合同稱為“黑合同”。建筑工程 “黑白合同”，主要有兩種情形：一是，建設單位在工程招標前與投標人進行實質性談判，要求投標者承諾中標后按投標文件簽訂的合同不作實際履行，另行按招投標之前約定的條件簽訂合同并實際履行，以壓低工程款或讓施工單位墊資承包等。在這種情形下，招投標活動通常采用的是邀請招投標模式，參與投標的單位雖然都是由招標單位邀請的，但這些被邀請的投標單位都是相互串通并與招標單位串通的，目的是為了保證某個施工單位中標，而不是競爭工程承包權。二是，建設單位在與施工單位直接簽訂建設工程合同后，由施工單位串通一些關系單位與招標單位配合進行徒具形式的招投標并簽訂雙方明確不實際履行的合同，或者干脆連招投標形式都不要而直接編造招投標文件和與招投標文件相吻合的合同用以備案登記而不實際履行。在外觀上，建筑工程 “黑白合同”總是體現(xiàn)為一個是經過有關政府部門備案登記的合同，一個是未經備案登記的合同。建設工程“黑白合同” 雖然是就同一工程項目簽訂的兩份在工程價款和付款方式上存在明顯差異的合同，但雙方對實際履行中各自的