【正文】 進、再國產(chǎn)化、再落后的惡性循環(huán)局面”[23]。由此可見，為了防止跨國并購危害我國經(jīng)濟的獨立性，以致使我國經(jīng)濟有可能產(chǎn)生對外資的過度依賴，我國政府有必要制定一定的規(guī)制措施?？鐕驹谌A并購可能造成我國國有資產(chǎn)流失據(jù)國資委前不久公布的數(shù)據(jù)，中國經(jīng)營性國有資產(chǎn)大約有10萬億元，經(jīng)濟學界流傳的一個“比較認可”的數(shù)字是，近年來，“國有資產(chǎn)每天流失1個億”，一年就是365個億[24]。按照這一流失速度，如果我們不加以阻止的話，龐大的國有資產(chǎn)在不到300年的時間就將全部流失光。其中外資并購可以說是國有資產(chǎn)流失的渠道之一，在外資并購中國有資產(chǎn)流失的途徑有三種：(1) 自愿性流失：是基于我國企業(yè)的所有權者或其委托代理人的自愿性行為而導致的流失。我國國有資產(chǎn)產(chǎn)權關系不明晰，長期以來存在著“資本所有者缺位”現(xiàn)象，使得地方政府也成為外資并購的主要推動者。在中央政府嚴格控制增量資本的情況下，將國有企業(yè)的產(chǎn)權出售給實力雄厚的跨國公司，是籌措資金、擺脫財政困境、搞活企業(yè)和發(fā)展地方經(jīng)濟的良方。目前，在地方政府成為經(jīng)濟利益主體的情況下，地方政府行為考慮更多的是追求地方財政收入的最大化，實現(xiàn)稅收效應和對地方配套企業(yè)的帶動效應等問題。從發(fā)生的外資并購案件看，多數(shù)被外資并購的企業(yè)經(jīng)營績效顯著，大大減少了企業(yè)的虧損局面，這樣極大地減輕了地方政府的財政負擔，同時還增加了就業(yè)。因此，在這種產(chǎn)權交易中，地方政府往往表現(xiàn)出極大的熱情，視外資能否引進重于國有資產(chǎn)的保值增值和我國的自主發(fā)展。因此會追求談判成功而不計成本，以至于不惜遷就外商的不合理要求，造成中方資產(chǎn)的價值被低估。如在德國博西華公司收購安徽揚子冰箱廠的案件中，當?shù)卣疄榱吮荛_國家有關政策限制，實現(xiàn)順利并購，默許將德國博西華與安徽揚子冰箱廠的合資企業(yè)博西揚二分為四進行注冊．最終在揚子售出全部股份時，政府又再次出具保證博西華“無條件地從外經(jīng)貿(mào)委工商局取得外資企業(yè)的地位”[25]。(2) 技術性流失：主要源于我國還未建立規(guī)范化的企業(yè)資產(chǎn)評估制度，主要體現(xiàn)在我國目前采取的評估方法不科學、在評估時忽略了無形資產(chǎn)的價值。在目前，國際比較流行的對企業(yè)的整體價值評估運用的都是現(xiàn)金流量折現(xiàn)法。而我國目前采取的最多的資產(chǎn)評估方法是重置成本法。重置成本法確定企業(yè)整體價值存在著一些不合理、不科學的地方，如沒有考慮人力資本價值。在我國，外資的擴張己達到理性成熟階段，他們已不再盲目收購一些良莠不齊的企業(yè)，資產(chǎn)結(jié)構(gòu)優(yōu)良、品牌有價值的較大公司己成為他們首選的目標。通過收購處于行業(yè)龍頭地位的上市公司，利用其所積累起來的市場份額和品牌影響力，外資可以達到迅速占領市場、獲取壟斷地位的目的。根據(jù)Vasconcellos和Kish(1998)發(fā)表的《跨國并購：價值低估假說》，目標公司價值低估是跨國并購的主要原因之一，我國這些企業(yè)價值上的低估將增加其被并購的可能性，從而加劇國有資產(chǎn)流失。(3)制度性流失：如上所述，我國國有資產(chǎn)管理體制不健全，所有者主體長期缺位，沒有人對國有資產(chǎn)的流失負責任。在現(xiàn)行的管理體制下，國有資產(chǎn)出資人職責由多個部門分擔，出現(xiàn)管資產(chǎn)、管人和管事相脫節(jié)，對國有資產(chǎn)的多頭管理的現(xiàn)象，無法做到責權利的明確；國有資產(chǎn)的所有權、管理權和經(jīng)營權沒有理順，沒有一個統(tǒng)一的、權威的國有資產(chǎn)管理結(jié)構(gòu)，不能實行國有資產(chǎn)的統(tǒng)一管理、監(jiān)督和運營。這給國有資產(chǎn)的管理帶來了很多的問題，造成了國有資產(chǎn)隱性流失嚴重[26]。（二）我國維護經(jīng)濟安全的對策發(fā)揮我國政府宏觀調(diào)控職能一是要加強對我國利用外資的宏觀管理。國家強化對引進外資的宏觀調(diào)控是國際上的普遍做法，各國政府對外資收購本國企業(yè)股權以至控股一般都有嚴格限制，而且在法律上予以明確規(guī)定，以防止通過并購方式對資源重新配置而導致利益完全被外方拿走。從目前外資并購我國國有企業(yè)的情況看，并購所涉及的行業(yè)越來越廣泛，并且開始進入我國入世前所限制的行業(yè)，對此我國應借鑒國外經(jīng)驗，加強宏觀調(diào)控，以保護和發(fā)展支柱產(chǎn)業(yè)，包括能源、化工、電子、鋼鐵等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，還包括信息、生物、新材料等高新技術產(chǎn)業(yè)。要從完善國家產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)人手，盡快制定《產(chǎn)業(yè)政策法》，以明確哪些企業(yè)或產(chǎn)業(yè)允許外商并購，引導外資投向符合我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化政策的產(chǎn)業(yè)，并嚴格執(zhí)行國家已經(jīng)頒布的《指導外商投資目錄》中的規(guī)定，明確鼓勵、允許、限制、禁止外商投資的領域和范圍。在具體操作過程中，凡涉及到國計民生和國家安全的產(chǎn)業(yè)，在并購中一定要堅持中方的多數(shù)股權以及技術的控制權：要嚴格執(zhí)行審批制度，凡超過一定規(guī)模的外資并購國有企業(yè)，要有行業(yè)主管部門通過國有資產(chǎn)管理部門報國務院有關部門審批，杜絕地方利益政府為了自身利益損害國有資產(chǎn)的現(xiàn)象。二是統(tǒng)一國民待遇，改變外資“超國民待遇”的現(xiàn)狀。在我國引進外資直接投資的初期階段，受我國超國民待遇吸引而流入的外商直接投資為數(shù)不少。由于對外資企業(yè)實行超國民待遇，本身就違背了市場經(jīng)濟公平競爭的原則，內(nèi)資企業(yè)在市場競爭中必然處于劣勢地位，這就使得一些效益相當不錯的內(nèi)資企業(yè)為享受優(yōu)惠政策，急于吸收外商直接投資成為外資企業(yè)，在客觀上有利于跨國公司對我國企業(yè)的并購。隨著我國投資環(huán)境的不斷改善，巨大的國內(nèi)市場本身已經(jīng)對大型跨國公司構(gòu)成了巨大的吸引力，優(yōu)惠政策的作用正在日益減弱。因而，實行統(tǒng)一的“國民待遇”原則是完全必要的和可行的，這本是國際交往中的通則。這樣可能會減少我國利用外資的規(guī)模，但對于技術含量較高的歐美資本的流入不會造成太大的影響。最后，應該實行適當傾斜的財政信貸政策，重點扶持一批具有較強經(jīng)濟實力和潛在競爭力的國內(nèi)企業(yè)，以增強其國際競爭能力。資金是企業(yè)生存與發(fā)展的基礎，目前中方許多企業(yè)被外商并購控股，主要就是缺少資金支持。國內(nèi)原有初具規(guī)模，產(chǎn)品頗有發(fā)展前途的企業(yè)，由于資金短缺無法擴大經(jīng)營規(guī)模、更新技術設備和打出名牌，而被跨國公司擠垮。因而，我們必須審時度勢，在財政信貸方面實行傾斜政策，對支柱產(chǎn)業(yè)、高新科技戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)以及有一定市場信譽的名牌企業(yè)給予一定的資金扶持，除財政，計劃部門盡可能加大投入外，商業(yè)銀行可適當?shù)胤艑捹J款規(guī)模、利率、期限等方面限制。同時要拓寬融資渠道，加大國債發(fā)行額度和股票上市額度，促進金融資本和產(chǎn)業(yè)資本的融合，形成一批真正按商業(yè)化原則運作的金融機構(gòu)，為集團企業(yè)和名牌產(chǎn)品廠家增強市場競爭力提供長期穩(wěn)定的資金來源。制定我國反壟斷法（1）國外法律如何約束外資并購[21]不只是在中國，全世界都在如火如荼地開展跨國并購，這使得世界各國的監(jiān)管機構(gòu)對此極為關注，各國紛紛制訂有關法律對其不當行為進行約束。美國等西方國家對重要行業(yè)的跨國并購一直實行嚴格的管制，包括制定完善的法律規(guī)定和嚴格的審查程序，實行積極有效的行政和法律干預等。可以說，美國是全球第一個對外資并購進行規(guī)制的國家。美國的并購法規(guī)體系主要由兩部分法規(guī)組成：一是國會規(guī)制并購彳亍為的法律，二是政府規(guī)制并購的行為準則。美國在上世紀30年代就制定了《反托拉斯法》，還設立了外國投資委員會，對重要行業(yè)的跨國并購進行評估和審查。從我國聯(lián)想集團并購IBM的PC業(yè)務受到美國外國投資委員會審查，以及中海油并購美國尤尼科石油公司、海爾并購美泰公司等，均因美國政府干預而失敗的事例可以看出，一直積極推動經(jīng)濟全球化和自由貿(mào)易的美國，對重點行業(yè)的并購和壟斷也實行了嚴格的審查和限制，為保護本國的產(chǎn)業(yè)而建立有關限制性措施，給跨國公司對其并購造成困難。在德國，《公司法》規(guī)定跨國收購中，當一個人收購德國公司25％或50％以上股份或表決權時，必須通知聯(lián)邦卡特爾局；當收購產(chǎn)生并加強市場控制地位時，這種收購將被禁止。在加拿大，目前，任何超過2億美元的并購協(xié)議都必須經(jīng)過加拿大政府批準方可生效。此外，韓國己經(jīng)出臺幫助國內(nèi)企業(yè)抵御外資惡意收購的新規(guī)則。這項在2005年3月份生效的新規(guī)則規(guī)定，持有公司股份超過5％的投資者，在公開控制公司經(jīng)營權的意向后，5日內(nèi)不得行使投票權且不得繼續(xù)購入股票。韓國公司成為收購目標后，可以增發(fā)股票或發(fā)行債券以對抗惡意收購。如果投資者在柜臺市場公開收購某公司5％以上股份，目標公司可以發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券或其他證券以進行自我保護。（2）制定我國反壟斷法的建議我國有關外資并購以及反壟斷的法律制度散見于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》、《外商投資企業(yè)股東股權變更的若干規(guī)定》、《關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》、《反不正當競爭法》和《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》等法規(guī)之中。對于外資并購，我國有關部門在2003年出臺了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，首次對并購導致過度集中的審查問題作出了規(guī)定，提出防止外資并購造成市場過度集中。但從已經(jīng)實施的30多個審查案例來看，尚沒有運用權力作出禁止合并的決定，而且審查制實際上成了備案制。雖然在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中規(guī)定了禁止外商設立獨資企業(yè)和外商控股的產(chǎn)業(yè)內(nèi)容，但可操作性不高，目前并沒有單獨制定外資并購的產(chǎn)業(yè)政策，而是把外資并購的產(chǎn)業(yè)政策與其他的外商投資產(chǎn)業(yè)政策等同視之，對于哪些領域允許外資并購、哪些領域鼓勵外資并購、哪些領域禁止外資并購，主要靠部門內(nèi)部掌握，缺乏全國統(tǒng)一、透明、公開、操作性強的產(chǎn)業(yè)政策和產(chǎn)業(yè)導向。因此，應該盡快建立我國的反壟斷法，以對外資并購進行規(guī)制，下面針對我國即將出臺的《反壟斷法》提出幾點建議：(1) 建立更為完善的外資并購的程序規(guī)則?！稌盒幸?guī)定》對外資并購的程序規(guī)則有較為充分的體現(xiàn)，其中包括：建立了比較完備的申報制度；外資并購的反壟斷聽證制度；外資并購的反壟斷審查制度等。但從內(nèi)容上看，仍然需進一步地完善。申報制度是壟斷預防的重要手段之一，也是反壟斷的“安全閥”。在反壟斷法中，申報制度應該得到體現(xiàn)并迸一步完善，比如申報的具體內(nèi)容、申報后的審批時問、違反申報程序的后果等等方面均可以進一步細化[22]。《暫行規(guī)定》第20條規(guī)定了外資并購涉及壟斷的聽證程序。審批機關有權召集有關部門、機構(gòu)、企業(yè)以及其他利害關系方舉行聽證會并在法定時間內(nèi)作出裁定。今后的反壟斷法還應該賦予競爭企業(yè)、有關職能部門或行業(yè)協(xié)會提出請求、啟動聽證程序的權利，而不是僅僅審批機關才有權啟動。關于反壟斷審查制度，在‘暫行規(guī)定》中，對審查制度規(guī)定簡單，操作性不強，在今后的反壟斷法中應該完善和細化。該制度主要涉及反壟斷的標準問題。標準實施的難點在于相關市場的界定問題。建議對相關市場的劃分作出原則性規(guī)定，同時授權反壟斷機關根據(jù)實際情況進行只體認定。在界定清楚相關市場后，經(jīng)客觀調(diào)查再確定該市場支配地位是否損害了相關市場的有效競爭。以進一步細化反映“市場集中度”的標準：用本規(guī)定營業(yè)額市場占有率的計算方法、關聯(lián)企業(yè)的判定、提交文件的范圍、文件的公開范圍和時問、國內(nèi)相關利益方在審批中的作用、審批費用和審批時間等。(2)我國在反壟斷立法中，建議適當引入“有效競爭”概念，將反壟斷法定位于維護有效競爭、實現(xiàn)資源有效利用以及推動社會經(jīng)濟和技術整體進步。在近期可以基于維護國家經(jīng)濟安全的需要，通過適當?shù)牟顒e待遇對國內(nèi)企業(yè)給予一定扶持。培養(yǎng)國際競爭力；而從長遠來看，則應該以國民待遇為立足點，以建立自由公平的競爭秩序和維護社會整體經(jīng)濟效益為目標。(3)實體規(guī)則方面應該包括壟斷的認定、禁止外資壟斷性并購的實質(zhì)標準以及豁免等等內(nèi)容。我國外資產(chǎn)業(yè)政策將外資準入領域分成鼓勵、允許、限制和禁止四種類型，并規(guī)定部分產(chǎn)業(yè)或者項目必須由中方控股或不允許外商獨資。我國的反壟斷立法應當對國家鼓勵的產(chǎn)業(yè)作較為寬松的規(guī)定；對于國家限制的產(chǎn)業(yè)，則可以降低市場集中度和外商持股比例。(4)反壟斷法規(guī)制的執(zhí)行。在構(gòu)建我國反壟斷法律體系時，首先應考慮設立只有一個及權力相對集中的反壟斷執(zhí)行機構(gòu)，其職權除行政權外，還應該包括準立法權和準司法權。其次，反壟斷法能否有效地得到實施，即國家能否有效地保護競爭和抑制壟斷，在很大程度上取決于能否對違法行為進行有效的法律制裁。法律制裁應該采取切實的制裁方式如發(fā)布禁令：行政罰款：在中國強制拆分或勒令停業(yè)以及損害賠償對違反程序規(guī)則如申報制度和實體規(guī)則如事實上構(gòu)成壟斷等進行制裁。此外，除了《反壟斷法》外，外資并購需要一系列完善健全的法律體系作為支撐，包括《跨國并購審查法》、《公司法》、《破產(chǎn)法》、《社會保障法》等多部法律。而我國目前只有公司法以及證券法、銀行法等部分行業(yè)法律有零散的相關規(guī)定，而這些法律又都受到適用范圍的限制一如公司法只適用于。有限責任公司和股份公司，銀行法等只適用于特定行業(yè)，難以形成體系效率，所以盡快出臺相關的法律己經(jīng)迫在眉睫。同時，對外資并購的行為的規(guī)范是《合同法》、《證券法》、《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等法律的共同任務，不可能單由某一步法律單獨調(diào)整，由于涉及的內(nèi)容非常廣，故需要眾多法律法規(guī)的共同調(diào)整，從而構(gòu)成一個完整的法律體系。而且它的內(nèi)容也不是一成不變的，需要根據(jù)情況不斷完善補充[23]。完善我國資產(chǎn)評估制度為了防止國有資產(chǎn)流失，應加強和規(guī)范對外資并購國有企業(yè)的國有資產(chǎn)的評估和監(jiān)管工作。首先，要改革和完善我國的國有資產(chǎn)管理體制。主要是明確國有資產(chǎn)所有者，切實明確出資人與經(jīng)營者的責、權、利關系，從根本上解決國有企業(yè)的所有者缺位問題，真正做到產(chǎn)權清晰。于前幾年成立的國有資產(chǎn)管理委員會，對國有資產(chǎn)的管理和國有資產(chǎn)運行質(zhì)量的提高，有效防止國有資產(chǎn)流失提供了新的體制保障。對外資并購所占有的國有資產(chǎn)必須進行產(chǎn)權界定、產(chǎn)權登記和國有資產(chǎn)管理部門的審核，審核內(nèi)容包括：對相關市場的影響、市場準入的壁壘、強行定價的能力和并購是否消除或損害競爭等。其次，要遵循市場規(guī)律，建立科學規(guī)范的產(chǎn)權交易機制。主要是堅持以市場取向的產(chǎn)權交易原則。企業(yè)產(chǎn)權交易由政府實行監(jiān)控是必要的，出發(fā)點是防止國有資產(chǎn)流失，制止產(chǎn)權交易帶來的尋租行為。但依靠政府審批、指定場所交易等行政手段并不能從根本上解決問題，反而可能產(chǎn)生一些負面效應。產(chǎn)權交易是一種市場行為，在統(tǒng)一的市場范圍內(nèi)的產(chǎn)權流動，可以促成產(chǎn)權流動重組在全社會范圍內(nèi)的效用最大化。只有充分實行產(chǎn)權的“進場”交易，建立公開、公正、透明的產(chǎn)權交易機制，完善產(chǎn)權交易市場的配套措施，包括對產(chǎn)權主體的認定保護、交易信息的公開透明、交易中介的公平公正、對進入市場參與交易活動的主體的信用資格審查、交易程序和交易規(guī)則的制訂，以及工商管理、審計、稅收等部門監(jiān)督辦法的明確等，讓外資與國有企業(yè)以市場價而不能客觀評價企業(yè)整體價值的帳面價值進行交易，并在產(chǎn)權交易市場上及時公開交易價格和進行信息披露，才熊真正做到規(guī)范評估、科學評估。第 盡快建