【正文】 未深人考察lien，所以，不知如何準確翻譯它。無奈之下，只好參照相關國際公約中maritime lien的法文對應概念—privilege maritime，并將這一法語術(shù)語翻譯為“船舶優(yōu)先權(quán)”。優(yōu)先權(quán)概念遂進人我國法律體系。然而，令人們意想不到的是，優(yōu)先權(quán)概念所表征的法國法上的法定擔保權(quán)，與我國依據(jù)德國法傳統(tǒng)建構(gòu)起來的法定擔保物權(quán)制度及其理論體系，圓鑿方柄，格格不人。結(jié)果，我國法律移植中的敗筆—優(yōu)先權(quán)導致了延續(xù)至今的爭議，并給我國的《物權(quán)法》立法、學術(shù)研究和對外學術(shù)交流造成諸多負面影響。優(yōu)先權(quán)概念的引人實為我國法律移植中的一個敗筆。 坦率地說，優(yōu)先權(quán)概念的移植是偶然的，但它所表征的法國法上的法定擔保制度與我國的法定擔保物權(quán)制度和優(yōu)先破產(chǎn)債權(quán)制度之間的沖突、碰撞卻是必然的。因為法國法上的法定擔保制度與德國法系的法定擔保制度加優(yōu)先破產(chǎn)債權(quán)制度本來就屬于以法定手段破除債權(quán)平等原則的兩種范式，而不同范式之間是沒有通約性的。因此，若要擺脫目前優(yōu)先權(quán)概念所造成的混亂局面，惟一的出路就是回歸傳統(tǒng)，以法定抵押取代這一有百害而無一利的“外來物種”。注釋:[1]Brian A. Blum, Bankruptcy and Debtor/Creditor(Boston。 Little, B[2]Wood39。s Appeal, 30 Pa 274, 277.[3]《英漢法律詞典》，法律出版社1985年版，第493頁。[4]《最新英漢法律詞典》，中國法制出版社2001年版，第682頁。[5]《牛津法律大辭典》(中文本)，法律出版社2003年版，第700頁。[6]《法律辭典》，法律出版社2003年版，第910頁。[7]《精選現(xiàn)代法商詞典》，浙江大學出版社2004年版，第477頁。[8]《英漢法律用語大辭典》，法律出版社2004年版，第663頁。[9]《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第847頁。[10]《北京大學法學百科全書》(民法、商法學)，北京大學出版社2004And Company, 1993)p. I I年版，第609頁。[11]〔美〕G吉爾摩,cL布萊克:《海商法》(下)，楊召南、毛俊純、王君粹譯，中國大百科全書出版社2001〕年版，第797頁。[12]司玉琢主編:《海商法》，法律出版社2003年版，第52頁。[13]張輝:《船舶優(yōu)先權(quán)法律制度研究》，武漢大學出版社2005年版，第2頁。[14]〔加〕威廉臺特雷:《國際海商法》，張永堅等譯，法律出版社2005年版，第2頁。[15]與周相先生不同，黃風先生將hypotheca譯為“法定質(zhì)”。參見〔意〕彼德羅彭梵得:《羅馬法教科書》.黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，347頁。[16]周相:《羅馬法原論》(上卷)，商務印書館1994年版，第430頁。[17]「德」米夏爾馬丁內(nèi)克:《德國民法典與中國對它的繼受》，載《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社會2006年版。[18]學界并在此劃分的基礎上形成了一套完整的理論體系，如物權(quán)是絕對權(quán)，債權(quán)是相對權(quán)，物權(quán)是支配權(quán)，債權(quán)是請求權(quán)，物權(quán)效力高于優(yōu)于債權(quán)效力等等。至此，有擔保的債權(quán)優(yōu)于無擔保的債權(quán)原則得到理論上的闡述。[19]例如，第233條、第562條至562d條、第518條第2款、第583條、第585條、第592條、第647條和第704條。[20]《民法通則》第89條第4款規(guī)定:“按照合同約定一方占有對方的財產(chǎn)，對方不按照合同給付應付款項超過約定期限的，占有人有權(quán)留置該財產(chǎn)，依照法律的規(guī)定以留置財產(chǎn)折價或者以變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先得到償還?！盵21]我國法上的法定擔保制度與法國法上的法定擔保制度—優(yōu)先權(quán)制度之間最大的差異在于，后者還涵蓋債的一般擔保，即一般優(yōu)先權(quán)。如果拋開一般優(yōu)先權(quán)，則我國的法定擔保制度完全可以對應法國法上的特殊優(yōu)先權(quán)制度。具體而言，我國法上的留置權(quán)可以對應法國法上的動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，我國法上的優(yōu)先權(quán)則可以對應法國法上的不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。它們在權(quán)利的性質(zhì)、設定方式和制度功能等方面，并無實質(zhì)性差異。[22]據(jù)學者考證，我國民國時期的民法典參照德國法的條文占95%，參照日本、瑞士法的條文占4%左右，而參照法國法的條文僅不到1%。[23]參見吳煥寧主編:《海商法學》(第二版)，法律出版社19%年版。司玉琢主編:《海商法》，法律出版社2003年版。[24]張輝:《船舶優(yōu)先權(quán)法律制度研究》，武漢大學出版社2005年版，第69頁。[25]參見昊煥寧主編:《海商法學》(第二版)，法律出版社1996年版，第387頁。[26]46 U. S. (5).[27]參見《法國民法典》第2095條。[28]楊振山主編:《民商法實務研究》(物權(quán)卷)，山西經(jīng)濟出版社1994年版，第298頁。[29]蔡福華:《民事優(yōu)先權(quán)研究》，人民法院出版社2000年版，第7頁。[30]參見《德國民法典》第1094條。[31]楊振山、孫東雅:《民事優(yōu)先權(quán)概念辨析》，載《山東大學學報》(哲學社會科學版)2004年第1期。[32]參見孫東雅:《民事優(yōu)先權(quán)研究))(中國政法大學博士論文，2003年)。宋宗宇:《優(yōu)先權(quán)制度研究》(西南政法大學博士論文，2006年)。[33]楊立新主編:《中華人民共和國合同法解釋與適用》(下)，吉林人民出版社1999年版，第867頁。[34]參見《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》(2002年6月11日)第1條。[35]參見郭明瑞、仲相:《我國未來民法典中應當設立優(yōu)先權(quán)制度》，載《中國法學》2004年第4期。溫世揚、定文:《優(yōu)先權(quán)制度與中國物權(quán)法》，載《法學評論》2004年第6期。劉保玉:《試論優(yōu)先權(quán)制度在我國物權(quán)法上的取舍》，載《河南省政法管理干部學院學報》2005年第5期。梅夏英、方春暉。《優(yōu)先權(quán)制度的理論和立法問題》，載《法商研究》2004年第3期。季秀平:(優(yōu)先權(quán)制度幾個爭議問題》，載《法學》2002年第5期。左平良:《我國一般優(yōu)先權(quán)立法的宏觀思考》，載《當代法學》2001年第4期。[36]United States v. Freight of Mount Shasta, 274 U. S. 466, 47 Sup. C2. 666, 71 L Ed. 1156(1927).[37]Robert J. Zapf, Appurtenances: What are They and Fishing Permits Among Them? 79 Tul. L Rev. 1339, 1348 (2005).[38]Lien有廣義和狹義之分。廣義的lien包括法定的lien和約定的lien(security interest)。狹義的lien僅指法定的lien。英美海商法是在狹義上使用上lien的。[39]46 U. S. (5)(2000).[40]英漢法律詞典編寫組:《英漢法律詞典》，法律出版社1985年版，第493頁。宋雷主編:《英漢法律用語大辭典》，法律出版社2005年版，第663頁。[41]前41(A.「加1威廉[42][美」G吉爾摩,CL布萊克書，第939頁。[43]前引[11]，第853頁。[44]張輝:《船舶優(yōu)先權(quán)制度研究》，武漢大學出版社2005年版，第41頁。[45]引文下劃強調(diào)線為引者所加。[46]前引[11]，第797頁。[47]See Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolution, Chicago University Press, 1979.9 99[48]許明月:《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社1998年版，第2627頁。[49]臺灣學界至今未能正確理解lien，甚至有知名學者將mortgage lien翻譯為“抵押質(zhì)押”。參見《美國統(tǒng)一商法典及其譯著》，國立中興大學法律研究所主譯，臺灣銀行經(jīng)濟研究室1979年編印，第768頁。[50]臺灣學者對于這種重疊從無合理解釋，只好拿一般法(民法典)與特別法(海商法)不同，來搪塞。然而，其一般法上的“留置”到了特別法上仍然稱“留置”。對此，不知他們又會怎樣搪塞?出處:《中國法學》2011年第1期17 / 1