【正文】 諧、文明的法治社會的發(fā)展。二、探望權(quán)的概念與性質(zhì)探望權(quán)的概念所謂探望權(quán)，是指夫妻離婚或同居關(guān)系解除后，未與未成年子女共同生活的一方，享有按照協(xié)議或人民法院判決，遵循一定的方式和時間、地點等探望、關(guān)心未成年子女或與其短時間共同生活的權(quán)利。與未成年子女共同生活的一方有義務(wù)協(xié)助另一方行使探望的權(quán)利。從法理上看，探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系，而享有的一種身份權(quán)。夫妻離婚后，基于婚姻關(guān)系的各種身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)歸于消亡，但是離婚并不能消亡父母與子女之間的身份關(guān)系。父母離婚后，子女還是父母的子女，父母與子女的身份關(guān)系并沒有改變。父母子女的身份關(guān)系，不僅是父母對撫養(yǎng)、教育的權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)，也是不與未成年子女共同生活一方對子女的探望權(quán)的法律基礎(chǔ)。只要父母與子女之間的身份關(guān)系存在，探望權(quán)就是不與未成年子女共同生活一方的法定權(quán)利，非有法定不得予以限制或剝奪。探望權(quán)確立的意義就在于其一方面保證了未與子女共同生活的一方父或母能夠定期與子女團聚，滿足了其對子女關(guān)心、撫養(yǎng)、教育、親近等自然情感的需要，另一方面又有助于彌合家庭破裂給父母子女間造成的情感傷害，有利于未成年子女生理、人格、情感等方面的健康成長，同時，也為法院裁決此類案件糾紛提供了法院依據(jù)，使許多子女撫養(yǎng)之爭得了緩和與化解。由于探望權(quán)制度在我國實行的時間還不夠長，在理論上對探望權(quán)概念的理解還存在著一定偏差。有的認(rèn)為探望權(quán)僅是一種權(quán)利或僅是一種義務(wù)。筆者認(rèn)為，上述兩種認(rèn)識均過于片面和狹隘，探望權(quán)既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)。從探望權(quán)的立法宗旨來看，就是為了使未成年子女的身心能夠健康發(fā)展，從而有利于其成長。探望權(quán)仍是基于親子血緣關(guān)系所衍生的自然權(quán)利，不因婚姻解體而消亡。父或母與未成年子女會見或接觸、往來、短暫共同生活等，能直接增加彼此之間的感情，促進了未成年子女人格健全發(fā)展；也可以監(jiān)督對方行使監(jiān)護權(quán)與親權(quán)的正當(dāng)性和適當(dāng)性，以避免濫用監(jiān)護權(quán)與親權(quán)而損害未成年子女利益。從現(xiàn)實來看，隨著我國離婚率的不斷上升，家庭解體與重組頻率加快，越來越多的離異子女生活于單親家庭而缺少必要的父或母愛，子女成為離婚受害者。如何減少父母離婚給未成年子女帶來的精神傷害，減輕未成年子女的心理負(fù)擔(dān)，使其得到完全的父母之愛，促進其身心健康發(fā)展，成為立法考慮的首要問題。從表面上來看，探望權(quán)似乎是父母的權(quán)利，但從實質(zhì)來看，卻也是父母對未成年子女所負(fù)的義務(wù)。立法并不是完全為父或母之利益設(shè)立探望權(quán)，同時也是以未成年子女利益為最佳考慮。如果未與子女共同生活一方未行使探望權(quán)，顯然不利于未成年子女的利益。換而言之，探望權(quán)作為父母的一項權(quán)利，其依附于子女最佳利益而存在，離開對子女利益的考慮，探望權(quán)無存在的合理性，如果探望權(quán)與子女利益發(fā)生沖突，父或母之探望權(quán)就要受到必要的限制或剝奪。修訂后的《婚姻法》第38條三款有中止探望權(quán)的規(guī)定，即“父或母探望子女，不利于子女的身心健康，由人民法院依法中止探望的權(quán)利”。將“不利于子女的身心健康”作為探望權(quán)中止的法定理由，充分體現(xiàn)了對子女利益的保護。因此，探望權(quán)既是父或母的權(quán)利，也是其義務(wù)，是權(quán)利和義務(wù)的結(jié)合體。探望權(quán)是以親子關(guān)系為基礎(chǔ)，一方面是父母的權(quán)利，與子女共同生活的一方不得拒絕另一方探望未成年子女的權(quán)利；另一方面，探望權(quán)也是一種義務(wù)，是義務(wù)性的權(quán)利，具有職責(zé)的性質(zhì)，未與子女共同生活的父或母一方必須以合理的方式和時間，以有利于未成年子女利益為原則探望子女，以促進子女的身心健康。探望權(quán)的性質(zhì)對探望權(quán)的性質(zhì)的認(rèn)識，筆者認(rèn)為，探望權(quán)是親權(quán)的一種，不可否認(rèn)，探望權(quán)首先是一種身份權(quán)，只有特定的身份才能享有，因此，探望權(quán)具有身份證具有的特征。那么探望權(quán)是身份權(quán)中的什么權(quán)利呢？究竟是監(jiān)護權(quán)呢？還是親屬權(quán)呢？或是其它什么權(quán)利？我國民法通則對監(jiān)護權(quán)做了明確規(guī)定，但是探望權(quán)是未與子女共同生活的父或母一方享有的權(quán)利，既然不直接撫養(yǎng)子女這種探望權(quán)與監(jiān)護權(quán)在內(nèi)容上是有差別的，不屬完整意義上監(jiān)護權(quán)的內(nèi)容；而親屬權(quán)又分為廣義和狹義親屬權(quán)，廣義親屬權(quán)實際上涵蓋了配偶權(quán)與親權(quán)，與身份權(quán)相同。狹義的親屬權(quán)排除配偶權(quán)和親權(quán)，只是包括父母與子女、祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女以及兄弟姐妹之間的身份權(quán)，因此，探望權(quán)也不屬于親屬權(quán)；而親權(quán)是指父母對未成年子女在人身財產(chǎn)方面的管教和保護的權(quán)利和義務(wù)，是權(quán)利和義務(wù)的有機結(jié)合。從前面分析來看，探望權(quán)是一種義務(wù)性的權(quán)利，從父母的角度出發(fā)，是父母享有的權(quán)利；從子女的角度出發(fā)，探望權(quán)人負(fù)有探望其子女的義務(wù)，探望權(quán)與人身緊密相連，只能由父或母一方獨立享有和排他使用。探望權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，也不得拋棄，因此，探望權(quán)是親權(quán)的一種。三、探望權(quán)法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)主體與客體 探望權(quán)的權(quán)利主體探望權(quán)制度自確定以來，對于其法律關(guān)系義務(wù)主體的認(rèn)識各界看法、意見一致，均認(rèn)為離婚后直接撫養(yǎng)未成年子女的父或母一方為探望權(quán)的義務(wù)主體，但對于探望權(quán)的權(quán)利主體的認(rèn)識卻爭執(zhí)較大，觀點不一。一種觀點認(rèn)為，離婚后不直接撫養(yǎng)未成年子女的父或母一方為探望權(quán)的唯一權(quán)利主體；另一種觀點認(rèn)為，除離婚后不直接撫養(yǎng)未成年子女的父或母一方為其權(quán)利主體以外，未與未成年子女共同生活的近親屬也是探望權(quán)的權(quán)利主體之一。新修訂的《婚姻法》第38條規(guī)定，“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議，協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利”，從該法條的內(nèi)容和立法本意上來看，探望權(quán)主要是為父母所設(shè)，是法律賦予父母的一種職責(zé)性權(quán)利。因此，筆者認(rèn)為，對于探望權(quán)的權(quán)利主體，目前還不宜過于擴張。但在一定條件下允許未成年子女的近親屬尤其是祖父母和外祖父母作為探望權(quán)的權(quán)利主體之一，也是符合國情民俗和立法旨意的。首先，按照中國的傳統(tǒng)，祖孫之間、兄弟姐妹之間是十分親密的親屬關(guān)系，從民俗和倡導(dǎo)良好的親屬關(guān)系方面，賦予近親屬間保持聯(lián)絡(luò)與相聚的權(quán)利符合國民的意愿，也順應(yīng)中國幾千年來深深植根于傳統(tǒng)文化中的家庭觀。其次，我國現(xiàn)行《婚姻法》、《繼承法》均規(guī)定祖父母和孫子女、兄弟姐妹互為第二位的撫養(yǎng)義務(wù)人，且彼此為第二順序的法定繼承人，如果連接觸、聯(lián)絡(luò)、相聚的機會都沒有，本該朝夕相處共享天倫的他們卻陌同路人，勢必會給履行撫養(yǎng)義務(wù)和行使繼承權(quán)利帶來尷尬與困惑。最后，在家庭關(guān)系中，除了夫妻關(guān)系外，還有祖孫關(guān)系，兄弟姐妹關(guān)系等。從有于未成年子女身心健康成長方面而言，父或母的探望對其影響固然很大，但祖父母和外祖父母的探望，兄弟姐妹的探望，其作用也不容忽視，能體現(xiàn)和表達(dá)的多方面的親情，極有利于未成年子女健康發(fā)展。因此，在一定條件下未與未成年子女共同生活的近親屬也應(yīng)是探望權(quán)的權(quán)利主體之一。探望權(quán)的客體對于探望的客體，有一種觀點認(rèn)為，探望權(quán)的客體為未成年子女。筆者認(rèn)為，這種觀點混淆了客體與對象的區(qū)別，認(rèn)為探望權(quán)的客體是具有身份關(guān)系的未成年子女的觀點，是傳統(tǒng)民法的觀點，強調(diào)的是一種專制性的支配權(quán)。顯然不符合我國法律的立法宗旨和原則。楊立新教授認(rèn)為，身份證的權(quán)利客體不應(yīng)是特定的身份關(guān)系的對應(yīng)當(dāng)事人，而是受法律保護的身份利益。因此，探望權(quán)的客體應(yīng)該是父或母一方通過探望未成年子女的行為所體現(xiàn)的一種抽象的身份利益，這種身份利益不體現(xiàn)為直接的財產(chǎn)，而是主要滿足精神情感上的需要，體現(xiàn)為一種精神利益，是不可用金錢衡量的。而探望權(quán)的對象才是對未成年子女，包括婚生子女、非婚生子女，養(yǎng)子女和繼子女，當(dāng)然也包括人工生育的子女。四、探望權(quán)的行使與中止、恢復(fù)探望權(quán)的行使探望權(quán)雖與直接撫養(yǎng)權(quán)同時成立，但在設(shè)立和行使過程中仍需遵循一定的原則，才能使探望權(quán)滿足于探望權(quán)人、撫養(yǎng)方和未成年子女各方的權(quán)益保護。一是自動取得原則，即只要撫養(yǎng)權(quán)一確定，探望權(quán)同時成立，非直接撫養(yǎng)方取得探望權(quán)，協(xié)議內(nèi)容只是探望權(quán)的時間或方式，而不是是否有探望權(quán)。二是主體特定原則，即行使探望權(quán)的主體只能是非直接撫養(yǎng)未成年子女的父或母一方，而不是其他近親屬，三是協(xié)議優(yōu)先原則，這就要求離婚時，要明確探望的時間和方式。四是互利原則，這是一個最基本的原則，即不論是選擇什么時間和方式探望未成年子女時，都必須本著有利于子女身心健康成長、撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)權(quán)利的行使和探望方的感情交流、關(guān)愛心理傳遞的需要。五是獨立客體及中止原則，獨立客體，就是當(dāng)享有探望權(quán)的一方的權(quán)利受到侵犯時，可以單獨提起“探望權(quán)糾紛”的訴訟。經(jīng)人民法院調(diào)解或裁決的探望權(quán)行使，父或母一方不得設(shè)置執(zhí)行障礙，不得拒絕一方行使權(quán)利，任何一方侵犯對方利益，都必須承擔(dān)法律責(zé)任。探望權(quán)是一種法定權(quán)利，與直接撫養(yǎng)權(quán)同時成立，因此不存在確權(quán)的問題，但是行使探望權(quán)，涉及到撫養(yǎng)方和子女的利益，因此有必要確定探望的時間、方式。新修訂后的《婚姻法》第38條第2款規(guī)定了探望的時間、方式的兩種途徑：“行使探望權(quán)的方式、時間，由當(dāng)事人協(xié)議，協(xié)議不成時，由人民法院判決?！庇纱丝梢姡ㄔ簩徖砩婕疤酵麢?quán)案件中，應(yīng)盡量使用調(diào)解方式，使雙方當(dāng)事人在探望的方式上自愿達(dá)成協(xié)議，有利于案件的執(zhí)行，并且體現(xiàn)了“協(xié)議優(yōu)先”的原則。根據(jù)該原則，探望權(quán)的行使首先由當(dāng)事人協(xié)議。協(xié)議的內(nèi)容主要是指探望的時間、地點、方式等問題。所謂探望時間是指在什么時間見面，見面后所持續(xù)的時間長短。探望方式是指暫時性的探望還是逗留性的探望等。協(xié)議可在法庭外進行，也可在人民法院調(diào)解過程中進行，協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)記載在離婚調(diào)解書中，之所以由當(dāng)事人協(xié)議，是因為當(dāng)事人雙方對自己和子女生活實際狀況有充分、全面的了解，使達(dá)成的協(xié)議不致于脫離實際情況，同時通過平等協(xié)商達(dá)成的協(xié)議也易于雙方執(zhí)行。須注意的是，法院對當(dāng)事人的協(xié)議內(nèi)容應(yīng)進行必要的審查，以確保未成年子女的權(quán)益。探望權(quán)的行使方式可以采取下列方式：（1）見面；（2）短期生活在一塊；（3）通信、通電話、贈送禮品、照片或物品；（4）共同進餐、游玩或短期旅行，等等。但在現(xiàn)實生活中，當(dāng)事人離婚時往往存在敵對情緒，故當(dāng)事人在協(xié)議時可能會過多地考慮自身的利益，故意提出不合理的探望時間、地點與方式，有些直接撫養(yǎng)子女的一方甚至拒絕就探望的有關(guān)問題進行協(xié)商，故在當(dāng)事人協(xié)議不成或直接撫養(yǎng)一方拒絕協(xié)商時，探望權(quán)人可以向法院提起訴訟，法院應(yīng)本著有利于子女健康成長的基本原則，根據(jù)當(dāng)事人雙方的實際情況，依法就探望的時間與方式等問題作出判決。探望權(quán)的中止與恢復(fù)探望權(quán)的中止，是指探望權(quán)人符合探望中止的法定理由，由人民法院依法中止探望權(quán)人在一定時間內(nèi)中止行使探望權(quán)的法律制度。探望權(quán)是探望權(quán)人的法定權(quán)利，法律應(yīng)該保護，但探望也涉及到撫養(yǎng)方和未成年子女的利益，可能損害相關(guān)人尤其是未成年子女的合法權(quán)益，因此有必要加以限制。探望權(quán)中止制度，就是通過中止探望權(quán)人在一定時間行使探望權(quán)，來保護相關(guān)人的權(quán)益。修訂后的《婚姻法》，為平衡二者的利益，通過立法和司法解釋嚴(yán)格限制了探望權(quán)中止的法定理由與程序條件?！痘橐龇ā返?8條3款規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利”。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第25條、26條規(guī)定：“當(dāng)事人在履行生效判決、裁定或者調(diào)解書的過程中，請求中止行使探望權(quán)的，人民法院在征詢雙方當(dāng)事人意見后，認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的，依法做出裁定。中止探望權(quán)的情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)，教育義務(wù)的監(jiān)護人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請求”。從主體及司法解釋看，探望權(quán)中止的法定理由只能是“不利于子女身心健康”。以此作為探望權(quán)中止的唯一法定理由，體現(xiàn)了以未成年子女利益為基準(zhǔn)的立法傾向。人民法院應(yīng)嚴(yán)格按照這一法定理由做出判決，不得任意中止探望權(quán)人的探望權(quán)。對于何種情形屬于不利于子女身心健康，立法及司法解釋均未明確規(guī)定。根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》第14條規(guī)定，未成年人的父母或者其他監(jiān)護人和學(xué)校應(yīng)當(dāng)教育未成年人不得有下列不良行為。①曠課、夜不歸宿；②攜帶管制刀具；③打架斗毆、辱罵他人；④強行向他人索要財物，⑤偷竊、故意損壞財物；⑥參與賭博或者變相賭博，⑦觀看，收聽色情、淫穢的音像制品、讀物等，⑧進入法律法規(guī)規(guī)定未成年人不適宜進入的營業(yè)性歌舞廳等場所；⑨其他嚴(yán)重違背社會公德的不良行為。筆者認(rèn)為，當(dāng)一方以探望子女為由教唆、脅迫、引誘未成年子女實施以上不良行為提供條件，則足以構(gòu)成不利于子女身心健康的要件，經(jīng)人民法院裁定可以中止探望權(quán)。此外，結(jié)合司法實踐，父或母一方患有精神病、喪失行為能力，有傳染性疾病，有酗酒、吸毒、賭博等惡習(xí)的，對子女有暴力傾向的、騷擾子女的行為，有綁架子女或利用探望機會將子女藏匿的，等等，也可認(rèn)定為不利于子女身心健康。中止探望權(quán)對探望權(quán)影響巨大，也可能影響到未成年子女的身心健康，因此立法及司法解釋都規(guī)定中止探望權(quán)的主體只能是人民法院，其他任何組織和個人都不得以任何理由中止探望權(quán)人的探望權(quán)。人民法院中止探望權(quán)必須經(jīng)過審理，查明事實，詢問雙方當(dāng)事人，并以裁定的形式做出。中止探望權(quán)只是對探望權(quán)行使的限制，并非剝奪，當(dāng)以上不利于子女身心健康的情形消失后，非直接撫養(yǎng)子女的一方原有的探望權(quán)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請，認(rèn)真審查當(dāng)事人目前的狀況，在確認(rèn)當(dāng)事人不存在不利于未成年子女身心健康的情形后，可以恢復(fù)當(dāng)事人的探望權(quán)。另外，還存在一個探望權(quán)消亡的問題，探望權(quán)的消亡有下列三種情況：一、被探望人死亡；二、探望權(quán)人死亡；三，被探望人成年。五、探望權(quán)的強制執(zhí)行問題從我國目前的司法實踐來看，探望權(quán)糾紛最大的問題就是執(zhí)行。修訂后的《婚姻法》第48條規(guī)定“對拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或載定的，由人民法院依法強制執(zhí)行……”。該法條對探望權(quán)的強制執(zhí)行問題，規(guī)定的過于籠統(tǒng)，因目前尚沒有相關(guān)的司法解釋予以規(guī)范，在實踐中，主要是依照《婚姻法》、《民事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》的相關(guān)規(guī)定來執(zhí)行，但由于探望權(quán)具有權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一性，執(zhí)行內(nèi)容的特殊性，次數(shù)的反復(fù)性等特點，加上夫妻在離婚時產(chǎn)生的矛盾、心理不平衡等因素，其與一般債權(quán)的執(zhí)行無論是在程序上，還是在實體方面都存在著較大差異，在執(zhí)行實踐中欠缺統(tǒng)一性及規(guī)范性，尺度往往較難把握，因而探望權(quán)執(zhí)行難的問題顯得尤為突出，必須引起高度重視。１、探望權(quán)強制執(zhí)行在實踐中可采取的幾種作法依