【正文】 該法條對探望權(quán)的強制執(zhí)行問題，規(guī)定的過于籠統(tǒng)，因目前尚沒有相關的司法解釋予以規(guī)范，在實踐中，主要是依照《婚姻法》、《民事訴訟法》和《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》的相關規(guī)定來執(zhí)行，但由于探望權(quán)具有權(quán)利義務的統(tǒng)一性，執(zhí)行內(nèi)容的特殊性，次數(shù)的反復性等特點，加上夫妻在離婚時產(chǎn)生的矛盾、心理不平衡等因素，其與一般債權(quán)的執(zhí)行無論是在程序上，還是在實體方面都存在著較大差異，在執(zhí)行實踐中欠缺統(tǒng)一性及規(guī)范性，尺度往往較難把握，因而探望權(quán)執(zhí)行難的問題顯得尤為突出，必須引起高度重視。中止探望權(quán)只是對探望權(quán)行使的限制，并非剝奪，當以上不利于子女身心健康的情形消失后，非直接撫養(yǎng)子女的一方原有的探望權(quán)應當恢復，人民法院應當根據(jù)當事人的申請，認真審查當事人目前的狀況，在確認當事人不存在不利于未成年子女身心健康的情形后，可以恢復當事人的探望權(quán)。筆者認為，當一方以探望子女為由教唆、脅迫、引誘未成年子女實施以上不良行為提供條件，則足以構(gòu)成不利于子女身心健康的要件，經(jīng)人民法院裁定可以中止探望權(quán)。人民法院應嚴格按照這一法定理由做出判決，不得任意中止探望權(quán)人的探望權(quán)。中止探望權(quán)的情形消失后，人民法院應當根據(jù)當事人的申請通知其恢復探望權(quán)的行使。探望權(quán)中止制度，就是通過中止探望權(quán)人在一定時間行使探望權(quán)，來保護相關人的權(quán)益。探望權(quán)的行使方式可以采取下列方式：（1）見面；（2）短期生活在一塊；（3）通信、通電話、贈送禮品、照片或物品；（4）共同進餐、游玩或短期旅行，等等。所謂探望時間是指在什么時間見面，見面后所持續(xù)的時間長短。新修訂后的《婚姻法》第38條第2款規(guī)定了探望的時間、方式的兩種途徑：“行使探望權(quán)的方式、時間，由當事人協(xié)議，協(xié)議不成時，由人民法院判決。四是互利原則，這是一個最基本的原則，即不論是選擇什么時間和方式探望未成年子女時，都必須本著有利于子女身心健康成長、撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)權(quán)利的行使和探望方的感情交流、關愛心理傳遞的需要。而探望權(quán)的對象才是對未成年子女，包括婚生子女、非婚生子女，養(yǎng)子女和繼子女，當然也包括人工生育的子女。筆者認為，這種觀點混淆了客體與對象的區(qū)別，認為探望權(quán)的客體是具有身份關系的未成年子女的觀點，是傳統(tǒng)民法的觀點，強調(diào)的是一種專制性的支配權(quán)。最后，在家庭關系中，除了夫妻關系外，還有祖孫關系，兄弟姐妹關系等。因此，筆者認為，對于探望權(quán)的權(quán)利主體，目前還不宜過于擴張。一種觀點認為，離婚后不直接撫養(yǎng)未成年子女的父或母一方為探望權(quán)的唯一權(quán)利主體；另一種觀點認為，除離婚后不直接撫養(yǎng)未成年子女的父或母一方為其權(quán)利主體以外，未與未成年子女共同生活的近親屬也是探望權(quán)的權(quán)利主體之一。狹義的親屬權(quán)排除配偶權(quán)和親權(quán)，只是包括父母與子女、祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女以及兄弟姐妹之間的身份權(quán)，因此，探望權(quán)也不屬于親屬權(quán)；而親權(quán)是指父母對未成年子女在人身財產(chǎn)方面的管教和保護的權(quán)利和義務，是權(quán)利和義務的有機結(jié)合。因此，探望權(quán)既是父或母的權(quán)利，也是其義務，是權(quán)利和義務的結(jié)合體。如果未與子女共同生活一方未行使探望權(quán)，顯然不利于未成年子女的利益。從現(xiàn)實來看，隨著我國離婚率的不斷上升，家庭解體與重組頻率加快，越來越多的離異子女生活于單親家庭而缺少必要的父或母愛，子女成為離婚受害者。筆者認為，上述兩種認識均過于片面和狹隘，探望權(quán)既是一種權(quán)利，也是一種義務。只要父母與子女之間的身份關系存在，探望權(quán)就是不與未成年子女共同生活一方的法定權(quán)利，非有法定不得予以限制或剝奪。從法理上看，探望權(quán)是基于父母子女關系，而享有的一種身份權(quán)。將上述倫理要求定位于探望權(quán)中，就要求：當探望權(quán)人前來看望子女時，直接撫養(yǎng)子女一方應當提供便利，協(xié)助對方順利地看望子女；當探望權(quán)人攜子出游后，應按約定的時間、地點、方式將子女送回；倘若子女希望和非直接撫養(yǎng)一方的父或母短期生活時，直接撫養(yǎng)子女的一方應尊重子女的選擇……。隨著社會價值取向的多元化，探望權(quán)的確立不再單獨以子女的利益為本位，而是充分兼顧父母的利益、③探望權(quán)的倫理價值。為解決矛盾激化，以國家強制力確保探望權(quán)的實現(xiàn)，可促進社會秩序的穩(wěn)定。一是關愛未成年人，消減心理壓力。夫妻離婚后，探望子女權(quán)利的行使有了法鎖。但是，對于如何行使這項權(quán)利，除給付撫養(yǎng)費之外，我國以前的法律未作具體規(guī)定，這就使得未與子女共同生活一方的探望權(quán)由于法律依據(jù)不足，在行使的過程中遇到了來自原配偶和法律兩方面的障礙。夫妻關系沒有了，但并不能消除自然血緣的親子關系，他們之間的權(quán)利和義務也是永遠存在的，因此，離婚后未與未成年子女共同生活的父或母，應當享有探望的權(quán)利。在我國《婚姻法》未確立探望權(quán)制度以前，現(xiàn)實生活中，離婚后與未成年子女共同生活的一方，基于與對方矛盾的對立、感情的報復、逆反的心理等多種因素，拒絕另一方探望子女的情況時有發(fā)生，法院也常以沒有明確的法律依據(jù)為由，不予受理另一方因此而提起訴訟，并且明確表示難以審判或強制執(zhí)行，致使一方探望子女的權(quán)利得不到法律的有力保障。本文試對探望權(quán)的概念與性質(zhì)、主體與客體，行使與中止、恢復以及強制執(zhí)行等基本問題予以分析、研究，以求明析之效。這是《婚姻法》對夫妻雙方離婚后新增加的一項基本權(quán)利與義務。 一方不履行判決書或調(diào)解書確定的探望權(quán)內(nèi)容，另一方申請執(zhí)行，人民法院如何處理？等等，種種問題的存在，實有探討的必要。 未成年子女在案件中的地位如何。自此，夫妻離婚后，探望未成年子女權(quán)利的行使有了明確的法定保證。行使探望權(quán)利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。④馬原主編《新婚姻法詮釋與案例評析》，2001年12月版，法院出版社。從實踐來看，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定可采取的強制措施有限，且效果不好，如實踐中曾出現(xiàn)過將拒絕對方探望的人給予司法拘留15天、罰款1000元的處罰，但當事人釋放出來后仍然拒絕對方探望子女，如果直接對其按拒不執(zhí)行人民法院判決、裁定罪處理，這樣做法律效果與社會效果雖好，但又勢必會給未成年子女帶來更大的傷害，心靈蒙蔽更大的陰影，明顯不利于未成年子女健康的成長，因此應參照國外對此問題的一些規(guī)定，進一步完善我國婚姻法，加重直接撫養(yǎng)一方的協(xié)助義務，從而更好地保障探望權(quán)的實現(xiàn)。對策三：修改民事訴訟法，將探望權(quán)糾紛與親子關系確認等案件列為非訟案件，適用特別程序，允許調(diào)解結(jié)案，法院一審裁決作出即發(fā)生法律效力，不允許提起上訴。對策一：確定侵害探望權(quán)的民事責任。在法院未做出裁判前，應中止探望權(quán)的執(zhí)行。②探望權(quán)的強制執(zhí)行中，要充分尊重未成年子女的意愿。即對無故阻撓、刁難、隱匿子女、拒絕申請執(zhí)行人行使探望權(quán)的人采取訓誡、罰款、司法拘留等強制措施，促使申請執(zhí)行人的探望權(quán)得以實現(xiàn)。１、探望權(quán)強制執(zhí)行在實踐中可采取的幾種作法依據(jù)《婚姻法》、《民事訴訟法》等相關規(guī)定，在執(zhí)行實踐中，對探望權(quán)的強制執(zhí)行問題在程序上與實體上主要采取以下方式：①通過由申請人執(zhí)行人與被申請執(zhí)行人簽訂執(zhí)行和解協(xié)議的方式來實現(xiàn)申請方的探望權(quán)。另外，還存在一個探望權(quán)消亡的問題，探望權(quán)的消亡有下列三種情況：一、被探望人死亡；二、探望權(quán)人死亡；三，被探望人成年。此外，結(jié)合司法實踐，父或母一方患有精神病、喪失行為能力，有傳染性疾病，有酗酒、吸毒、賭博等惡習的，對子女有暴力傾向的、騷擾子女的行為，有綁架子女或利用探望機會將子女藏匿的，等等，也可認定為不利于子女身心健康。對于何種情形屬于不利于子女身心健康，立法及司法解釋均未明確規(guī)定。未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養(yǎng)，教育義務的監(jiān)護人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請求”。修訂后的《婚姻法》，為平衡二者的利益，通過立法和司法解釋嚴格限制了探望權(quán)中止的法定理由與程序條件。但在現(xiàn)實生活中，當事人離婚時往往存在敵對情緒，故當事人在協(xié)議時可能會過多地考慮自身的利益，故意提出不合理的探望時間、地點與方式，有些直接撫養(yǎng)子女的一方甚至拒絕就探望的有關問題進行協(xié)商，故在當事人協(xié)議不成或直接撫養(yǎng)一方拒絕協(xié)商時，探望權(quán)人可以向法院提起訴訟，法院應本著有利于子女健康成長的基本原則，根據(jù)當事人雙方的實際情況，依法就探望的時間與方式等問題作出判決。探望方式是指暫時性的探望還是逗留性的探望等?！庇纱丝梢?，法院審理涉及探望權(quán)案件中，應盡量使用調(diào)解方式，使雙方當事人在探望的方式上自愿達成協(xié)議，有利于案件的執(zhí)行，并且體現(xiàn)了“協(xié)議優(yōu)先”的原則。五是獨立客體及中止原則，獨立客體，就是當享有探望權(quán)的一方的權(quán)利受到侵犯時，可以單獨提起“探望權(quán)糾紛”的訴訟。四、探望權(quán)的行使與中止、恢復探望權(quán)的行使探望權(quán)雖與直接撫養(yǎng)權(quán)同時成立，但在設立和行使過程中仍需遵循一定的原則，才能使探望權(quán)滿足于探望權(quán)人、撫養(yǎng)方和未成年子女各方的權(quán)益保護。顯然不符合我國法律的立法宗旨和原則。從有于未成年子女身心健康成長方面而言，父或母的探望對其影響固然很大，但祖父母和外祖父母的探望，兄弟姐妹的探望，其作用也不容忽視，能體現(xiàn)和表達的多方面的親情，極有利于未成年子女健康發(fā)展。但在一定條件下允許未成年子女的近親屬尤其是祖父母和外祖父母作為探望權(quán)的權(quán)利主體之一，也是符合國情民俗和立法旨意的。新修訂的《婚姻法》第38條規(guī)定，“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務。從前面分析來看，探望權(quán)是一種義務性的權(quán)利，從父母的角度出發(fā)，是父母享有的權(quán)利；從子女的角度出發(fā)，探望權(quán)人負有探望其子女的義務，探望權(quán)與人身緊密相連，只能由父或母一方獨立享有和排他使用。探望權(quán)是以親子關系為基礎，一方面是父母的權(quán)利，與子女共同生活的一方不得拒絕另一方探望未成年子女的權(quán)利；另一方面，探望權(quán)也是一種義務，是義務性的權(quán)利，具有職責的性質(zhì)，未與子女共同生活的父或母一方必須以合理的方式和時間，以有利于未成年子女利益為原則探望子女，以促進子女的身心健康。換而言之，探望權(quán)作為父母的一項權(quán)利，其依附于子女最佳利益而存在，離開對子女利益的考慮，探望權(quán)無存在的合理性，如果探望權(quán)與子女利益發(fā)生沖突，父或母之探望權(quán)就要受到必要的限制或剝奪。如何減少父母離婚給未成年子女帶來的精神傷害，減輕未成年子女的心理負擔，使其得到完全的父母之愛，促進其身心健康發(fā)展，成為立法考慮的首要問題。從探望權(quán)的立法宗旨來看，就是為了使未成年子女的身心能夠健康發(fā)展，從而有利于其成長。探望權(quán)確立的意義就在于其一方面保證了未與子女共同生活的一方父或母能夠定期與子女團聚，滿足了其對子女關心、撫養(yǎng)、教育、親近等自然情感的需要，另一方面又有助于彌合家庭破裂給父母子女間造成的情感傷害，有利于未成年子女生理、人格、情感等方面的健康成長，同時，也為法院裁決此類案件糾紛提供了法院依據(jù)，使許多子女撫養(yǎng)之爭得了緩和與化解。夫妻離婚后，基于婚姻關系的各種身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)歸于消亡，但是離婚并不能消亡父母與子女之間的身份關系。上述內(nèi)容表明，探望權(quán)的行使，并非單純的法律規(guī)范，也是重要的倫理規(guī)范，只有尊重與誠信，才能創(chuàng)建平等、和睦的親子關系和人際關系，促進健康、和諧、文明的法治社會的發(fā)展。尊重與誠信，是中華民族的傳統(tǒng)美德。②探望權(quán)的心理價值。據(jù)調(diào)查顯示，在單親家庭中生活的子女，容易孤寂、抑郁。其后果就是確定了探望子女在一方是權(quán)利，在另一方就是義務，不履行義務就要承擔法律責任。離婚，是現(xiàn)代文明社會公民行使婚姻自由權(quán)利的主要體現(xiàn)，任何一方都不得以禁止探望子女作為對對方的懲罰，傷害對方和子女的感情，侵害對方的合法權(quán)益。我國《民法通則》第16條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人”，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第21條規(guī)定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護權(quán)”。在我國以前的法律中，對處理這類案件只是一些原則性的規(guī)定。淺論探望權(quán)及相關法律問題（修改稿）一、探望權(quán)制度的確立我國的探望權(quán)制度是2001年《婚姻法》修改后新增加和確立的一項法律制度。③楊立新著《民法判解研究與適用》之“論探望權(quán)及其強制執(zhí)行”，2003年版，人民法院出版社。對策四：積極從法理上探討完善強制執(zhí)行探望權(quán)的方法。直接撫養(yǎng)未成年子女的一方拒絕對方探望未成年子女或故意設置探望障礙，使子女得不到父母雙方完整的關愛，不利于子女身心健康的成長，理所應當?shù)爻蔀樽兏优畵狃B(yǎng)關系的法定事由。對此，筆者認為要解決上述問題，一方面要完善立法，加大普法力度；另一在司法實踐中應不斷探索和積累經(jīng)驗，探索一些解決問題的途徑。因為依照《婚姻法》38條以及《民法通則》第16條、18條的規(guī)定，中止探望及變更監(jiān)護人只能由法院通過訴訟來裁判。即不能以通過強制要求申請執(zhí)行人的未成年子女到某個地方讓申請執(zhí)行人行使探望權(quán)的方式強制執(zhí)行未成年子女的人身。④通過對被申請執(zhí)行人適用強制措施實現(xiàn)申請人的探望權(quán)。該法條對探望權(quán)的強制執(zhí)行問題，規(guī)定的過于籠統(tǒng)，因目前尚沒有相關的司法解釋予以規(guī)范，在實踐中，主要是依照《婚姻法》、《民事訴訟法》和《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》的相關規(guī)定來執(zhí)行，但由于探望權(quán)具有權(quán)利義務的統(tǒng)一性，執(zhí)行內(nèi)容的特殊性，次數(shù)的反復性等特點，加上夫妻在離婚時產(chǎn)生的矛盾、心理不平衡等因素，其與一般債權(quán)的執(zhí)行無論是在程序上，還是在實體方面都存在著較大差異，在執(zhí)行實踐中欠缺統(tǒng)一性及規(guī)范性，尺度往往較難把握，因而探望權(quán)執(zhí)行難的問題顯得尤為突出，必須引起高度重視。中止探望權(quán)只是對探望權(quán)行使的限制，并非剝奪，當以上不利于子女身心健康的情形消失后，非直接撫養(yǎng)子女的一方原有的探望權(quán)應當恢復，人民法院應當根據(jù)當事人的申請，認真審查當事人目前的狀況，在確認當事人不存在不利于未成年子女身心健康的情形后，可以恢復當事人的探望權(quán)。筆者認為，當一方以探望子女為由教唆、脅迫、引誘未成年子女實施以上不良行為提供條件，則足以構(gòu)成不利于子女身心健康的要件，經(jīng)人民法院裁定可以中止探望權(quán)。人民法院應嚴格按照這一法定理由做出判決，不得任意中止探望權(quán)人的探望權(quán)。中止探望權(quán)的情形消失后，人民法院應當根據(jù)當事人的申請通知其恢復探望權(quán)的行使。探望權(quán)中止制度，就是通過中止探望權(quán)人在一定時間行使探望權(quán)，來保護相關人的權(quán)益。探望權(quán)的行使方式可以采取下列方式：（1）見面；（2）短期生活在一塊；（3）通信、通電話、贈送禮品、照片或物品；（4）共同進餐、游玩或短期旅行，等等。所謂探望時間是指在什么時間見面，見面后所持續(xù)的時間長短。新修訂后的《婚姻法》第38條第2款規(guī)定了探望的時間、方式的兩種途徑