【正文】 DRB 的決定沒有拘束力，可以為雙方提供有益的信息，使雙方更容易來進(jìn)一步的協(xié)商一個(gè)公平合理的解決方案。在工程實(shí)踐中還常常出現(xiàn)許多不定性事件。而DRB的非拘束力的建議同樣可以避免非贏即輸?shù)木置?。從DRB 的實(shí)踐來看，雖然DRB的決定沒有拘束力，但卻通常被當(dāng)事人雙方采納。這是因?yàn)殡p方當(dāng)事人會認(rèn)識到如果DRB的決定在此后的法庭辯論中出現(xiàn)時(shí)，三個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的、公正的并十分熟悉項(xiàng)目建造過程的建筑專家的決定會大大影響仲裁員或法官的。 爭議裁決團(tuán)DAB的發(fā)展背景前面所述友好解決及DRB方式均是建立在當(dāng)事人雙方合作的基礎(chǔ)上，如果有一方當(dāng)事人在上述方式中不予合作，或不執(zhí)行沒有強(qiáng)制力的決定，則另一方當(dāng)事人別無選擇，只能進(jìn)行訴訟或仲裁。該問題首先被英國建筑工程合同示范文本所意識到。 DAB與DRB的區(qū)別DA B 與 DRB二套系統(tǒng)的基本區(qū)別在于，無論當(dāng)事人同意與否，DAB的決定立即對當(dāng)事人具有拘束力；另一方面，DRB僅僅簽發(fā)了一個(gè)推薦意見，如果當(dāng)事人一方不滿意該推薦意見，該當(dāng)事人沒有任何責(zé)任必須履行這個(gè)推薦意見。 DAB的組成DA B的成員數(shù)量可以是一個(gè)人也可以是三個(gè)人。人員的數(shù)量可根據(jù)項(xiàng)目的類型、建設(shè)周期等來確定。當(dāng)工程合同價(jià)格超過2千5百萬美元時(shí)，F(xiàn)IDIC 建議采用三個(gè)成員的DAB。一般成員應(yīng)當(dāng)是工程師或其他建造專業(yè)人士，他們應(yīng)有類似工程的經(jīng)驗(yàn)和對合同文件解釋的經(jīng)驗(yàn)。但有時(shí)成員也可包括律師。不論成員是一人或三人，每個(gè)成員均應(yīng)得到雙方當(dāng)事人的認(rèn)可。每位成員必須獨(dú)立于各當(dāng)事人，并行為公正。DAB的酬金由業(yè)主和承包商應(yīng)各承擔(dān)一半。 DAB爭議解決程序臨時(shí)DA B通常采用下列程序：第一步，一方當(dāng)事人發(fā)出采用DAB爭議解決的意向通知。第二步，此后28天內(nèi)，當(dāng)事人必須聯(lián)合任命DAB。第三步，在DAB任命后，當(dāng)事人可將爭議提交給DAB。DAB應(yīng)在一定的時(shí)間之內(nèi)做出決定。英國的法律規(guī)定為28 天，并可再延長14 天，但FIDIC99則認(rèn)為DAB應(yīng)在84天之內(nèi)做出決定。第四步，如果有任何一方當(dāng)事人對DAB的決定不滿意，應(yīng)在收到通知后的28天之內(nèi)發(fā)出不滿意通知。這樣當(dāng)事人雙方應(yīng)在56天之內(nèi)友好解決爭議。第五步，56天滿后，任何一方當(dāng)事人可以自行將爭議提交給仲裁。對于持續(xù)DAB，則在開工后的28 天之內(nèi)由當(dāng)事人雙方聯(lián)合任命DAB。其他程序同臨時(shí)DAB相同。 DAB決定DA B的決定必須書面做出，有的程序還規(guī)定須附上原因。DAB的決定立即對當(dāng)事人雙方有拘束力，除非當(dāng)事人雙方在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提交仲裁或訴訟，而仲裁員或法官改變了決定。如果決定在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)任何一方?jīng)]有提出異議，則該決定是最終且有拘束力。在持續(xù)DAB的情況下，除了向DAB尋求決定之外，當(dāng)事人雙方還可以聯(lián)合就任何事宜向DAB尋求意見以避免潛在的爭議。雖然程序規(guī)定不允許任何一方當(dāng)事人獨(dú)自向DAB咨詢，但是并不阻止當(dāng)事人雙方聯(lián)合向DAB尋求意見。對于任何索賠爭議，解決的最終途徑是通過仲裁或法院訴訟，這雖然不是一個(gè)理想的解決辦法，但在友好解決不能奏效，DRB建議也未被采納或DAB未能產(chǎn)生效力時(shí)，可作為最后的解決途徑。仲裁或訴訟的判決都具有法律效力，爭議雙方必須服從。若爭議一方(一般為敗訴者)不服從仲裁機(jī)關(guān)的裁決，通常由勝訴方向敗訴方所在國的法院提出訴訟，由該法院對仲裁機(jī)構(gòu)的裁決表示認(rèn)可后。由法院強(qiáng)制敗訴方履行裁決。仲裁是指各方當(dāng)事人自愿將他們的爭議提交給雙方所同意的第三者進(jìn)行裁決，該裁決對各方當(dāng)事人均具有約束力，能最終解決爭議。仲裁的重要原則是各方當(dāng)事人通過簽訂合同中的仲裁條款或事后達(dá)成的仲裁協(xié)議?？梢宰孕屑s定或選擇仲裁事項(xiàng)、仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁程序、適用法律、裁決效力及仲裁使用的語言等。仲裁協(xié)議是仲裁程序中一個(gè)基本部分。仲裁協(xié)議通常有兩種類型： （1）臨時(shí)協(xié)議。爭議當(dāng)事人就已發(fā)生的爭議同意采取仲裁的協(xié)議被稱為臨時(shí)仲裁協(xié)議。對于臨時(shí)仲裁，當(dāng)事人雙方不僅需要同意采取仲裁，而且還需就爭議所使用的程序及適用法律達(dá)成合意。如果雙方不能就此達(dá)成協(xié)議，則仲裁員會將此作為爭議事宜的一部分。（2）已存協(xié)議。該種協(xié)議指的是當(dāng)事人雙方在實(shí)體合同中達(dá)成將來所有爭議均提交仲裁的協(xié)議。在該種類型的協(xié)議中，必須在實(shí)體合同中有條款說明當(dāng)發(fā)生爭議時(shí)所遵循的步驟以便達(dá)成和完成仲裁員的任命過程。在此情況下，一般應(yīng)說明適用法律、仲裁地點(diǎn)以及程序規(guī)則。該條款通常在實(shí)體合同中稱為仲裁條款。在工程建設(shè)業(yè)，特別是在國際背景下，有著許多獨(dú)特的特點(diǎn)：1）絕大多數(shù)仲裁所涉及的是事實(shí)的爭議而非法律的爭議；2）仲裁通常所涉及的是不只一項(xiàng)爭議或索賠，而是大量的獨(dú)立索賠；3）通常包含大量的當(dāng)時(shí)文件(如圖紙、現(xiàn)場記錄、會議記錄等)；4）常常需考慮多個(gè)當(dāng)事人因素；5）通常要求特殊經(jīng)驗(yàn)以便解決其中的一些問題，因而仲裁人員中應(yīng)具有特別專家知識或者需要專家意見。工程 仲裁的這些特點(diǎn)使得仲裁在工程建設(shè)領(lǐng)域內(nèi)很難達(dá)到經(jīng)濟(jì)、迅捷和效率的功效。在工程建設(shè)仲裁實(shí)踐中，無論是仲裁員、律師或技術(shù)專家，對待這些問題通常會采取不同的方法。一般來講有兩種主要方法：相互質(zhì)證法和審問法。相互質(zhì)證法被廣泛地運(yùn)用在美國、英國等國家。而審問法則廣泛地運(yùn)用于大陸法系國家。訴訟，是指一方當(dāng)事人向法院起訴，控告另一方有違法違約行為，要求法院依法給予救助或懲處另一方。訴訟的基本原則是強(qiáng)制管轄，即除非當(dāng)事人另有明確有效的仲裁協(xié)議排除了法院的管轄權(quán)外，法院可以按照管轄權(quán)限受理任何類型的爭議，而不論當(dāng)事人是否原意接受法院管轄。訴訟與仲裁相比，相同之處在于種裁和訴訟都是一種能夠?qū)е掠屑s束力的裁決、且最終解決索賠、爭議的方式；仲裁和訴訟都必須遵循各自的程序規(guī)則；都是一種既費(fèi)時(shí)又費(fèi)錢的方式。其區(qū)別在于：（1）法院訴訟是強(qiáng)制管轄，只要一方當(dāng)事人向有管轄權(quán)利的法院起訴，法院就依法受理爭議案件，另一方就必須應(yīng)訴。強(qiáng)制性是訴訟的最大特點(diǎn)；（2）法院訴訟爭議雙方不能選定審判員，而是由法院依職權(quán)指定的法官或組成的爭議庭審理案件，而仲裁則可由雙方指定仲裁員；（3）法院審理案件一般是公開的，而仲裁庭審理案件一般不公開進(jìn)行，裁決結(jié)果也不公開，以便于雙方保守各自的商業(yè)秘密，維護(hù)其商業(yè)信譽(yù)。（4）法院作出的判決要到境外執(zhí)行時(shí)，需根據(jù)作出判決的所在國與申請執(zhí)行所在國之間所簽訂的司法協(xié)助條約或互惠原則。但是，對仲裁裁決要到境外執(zhí)行時(shí)，只要作出裁決的所在國與申請執(zhí)行所在國均為1958年聯(lián)合國《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的成員國，當(dāng)事人可以向執(zhí)行國的主管法院提出承認(rèn)及執(zhí)行的申請；不是公約成員國的，則需根據(jù)司法協(xié)助條約或互惠原則辦理。仲裁和訴訟都是一種不利于雙方友好合作的解決方式，所以在可能的情況下，應(yīng)通過友好協(xié)商方式解決，最好避免仲裁和訴訟。 第八章 工程師索賠管理工程師在索賠處理中處于核心地位，其在索賠的處理和解決過程中主要有如下幾方面工作：(1) 審查承包商的索賠報(bào)告承包商在干擾事件發(fā)生后首先必須向工程師提交索賠意向書，然后遞交索賠報(bào)告，工程師必須對索賠的合理性、合法性、計(jì)算的準(zhǔn)確性、正確性作審查，以反駁不合理的索賠要求或剔除其中不合理的部分。(2)提出索賠解決方案工程師在審查索賠報(bào)告后提出審查意見和解決辦法，再提交業(yè)主，由業(yè)主作出處理決定。(3) 作為調(diào)解人調(diào)解爭議如果承包商的索賠要求與業(yè)主的認(rèn)可之間存在大的差異，即業(yè)主對承包商的索賠要求不認(rèn)可，或承包商對業(yè)主的最終解決方案不滿意，提出反駁，則產(chǎn)生了爭議，工程師可作為第一調(diào)解人進(jìn)行調(diào)解。(4) 提出證據(jù)作為工程參與人和證人，在爭執(zhí)的仲裁或訴訟過程中提出證據(jù)。 索賠的審查工程師在正式收到承包商的索賠信件后，應(yīng)對承包商的索賠資料進(jìn)行研究，并就以下幾方面進(jìn)行審查：(1) 對索賠事件的真實(shí)性進(jìn)行審查。審查內(nèi)容包括：1）事件發(fā)生的時(shí)間、持續(xù)的時(shí)間、間斷的時(shí)間、完結(jié)的時(shí)間；2）事件發(fā)生的原因，包括直接原因和間接原因；3）今事件對工程的影響范圍和程度。(2) 對索賠事件的責(zé)任分擔(dān)進(jìn)行審查。審查內(nèi)容包括：1）今乙方應(yīng)承擔(dān)事件的部分責(zé)任或全部責(zé)任；2）令合同中是否已明確乙方應(yīng)承擔(dān)該類風(fēng)險(xiǎn)或甲方不承擔(dān)此類風(fēng)險(xiǎn)的條文；3）令對甲乙雙方共同承擔(dān)責(zé)任的事件損失合同中是否有比例數(shù)存在，甲方應(yīng)否還要承擔(dān)乙方損失的一定數(shù)額。(3)對索賠報(bào)告中合同依據(jù)的審查。審查內(nèi)容包括：1）索賠所依據(jù)的合同條款、協(xié)議條款、甲方代表指令和有關(guān)會議紀(jì)要、通知等是否恰當(dāng)準(zhǔn)確；2）對方是否利用了合同漏洞和相互矛盾的條款；3）對方對所依據(jù)的合同條款、指令、通知等理解不一致的情況是否存在。(4)對索賠費(fèi)用進(jìn)行審查。審查內(nèi)容包括：1）索賠報(bào)告中所要的補(bǔ)償費(fèi)用是否應(yīng)由甲方補(bǔ)償或部分補(bǔ)償；2）索賠費(fèi)用原始數(shù)據(jù)來源是否正確；3）索賠費(fèi)用計(jì)算是否符合當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)工程概預(yù)算文件的精神；4）計(jì)算過程的數(shù)據(jù)是否有錯(cuò)誤。所有以上工程師的工作都要求工程師行為公正，能獨(dú)立自主地進(jìn)行監(jiān)理工作。工程師的公正性是索賠管理工作成敗的關(guān)鍵，對我國提高索賠管理水平、普及承包商及業(yè)主索賠意識，乃至提高承包商的整體素質(zhì)都至關(guān)重要。《FIDIC土木工程施工合同條件》規(guī)定凡合同要求工程師自行表明自己的決定、意見，表示否定或批準(zhǔn)，確定價(jià)值或采取任何別的行動時(shí)，他都應(yīng)該公正行事，即工程師的行為要公正。行為公正就意味著樂于傾聽業(yè)主和承包商雙方的觀點(diǎn)，然后基于事實(shí)作出決定。但是，國際咨詢工程師聯(lián)合會(FIDIC)又承認(rèn)工程師是受雇于業(yè)主的，《雇主與咨詢工程之間協(xié)議書國際通用規(guī)則》規(guī)定，工程師的主要義務(wù)是在完成項(xiàng)目的過程中仔細(xì)遵循雇主的要求?？梢奆IDIC標(biāo)準(zhǔn)合同賦予工程師雙重的身份，一方面他是業(yè)主聘請來的顧問，他的目標(biāo)是保證業(yè)主按原計(jì)劃和設(shè)計(jì)要求得到合格的建筑產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)保證業(yè)主的利益；另一方面，當(dāng)發(fā)生承包商與業(yè)主之間的爭執(zhí)時(shí)，他又要充當(dāng)業(yè)主和承包商之間的中介調(diào)停人。而工程師受業(yè)主委托，從某種意義上說，他是行使合同中所規(guī)定的業(yè)主方的權(quán)力。因此，由工程師裁決業(yè)主與承包商之間的合同爭端，實(shí)際上意味著由工程師裁決其自身與承包商之間的爭端，更何況承包商所提出的索賠常常涉及工程師自身的責(zé)任。因此，期望他做到中間人的公平合理和不偏不倚是有困難的。鑒于工程師的雙重身份，當(dāng)索賠爭端不可能通過合同雙方友好協(xié)商解決時(shí)，國外嘗試通過中間調(diào)解解決合同爭端。如美國在通過調(diào)停解決索賠爭端方面，采用了多種有組織、有規(guī)定的調(diào)解途徑，有的調(diào)解機(jī)構(gòu)甚至在全美國和各州內(nèi)建立調(diào)解組織，按照美國國會通過的“合同爭端法”進(jìn)行調(diào)解工作，這種做法值得我國在進(jìn)行索賠管理工作時(shí)進(jìn)行借鑒。成立合同爭議評審委員會DRB是諸多中間調(diào)解途徑中應(yīng)用較多的一種方法，在解決工程合同爭端方面顯示出了它強(qiáng)大的功能。我國的二灘水電站建設(shè)工程就是采用這種方式。合同爭議評審委員會(DRB)通常由三人組成，他們一般都是具有一定聲望的專家，由業(yè)主和承包商各提一名成員，再由這兩名會員選舉出第三人并作為委員會的主席。委員會的全部費(fèi)用有業(yè)主和承包商共同分擔(dān)，委員會定期或不定期地在施工現(xiàn)場召開會議，解決業(yè)主和承包商之間發(fā)生的任何爭議、分歧或索賠。任何一方都可向委員會提交申訴，申訴必須以書面形式呈遞。委員會對每個(gè)案例作出裁定并書面通知雙方當(dāng)事人，經(jīng)雙方確認(rèn)后則成為永久裁決。工程師在裁決過程中，可以提供證據(jù)和充當(dāng)證人。FIDIC 規(guī)定，如果當(dāng)事人雙方中的任何一方根據(jù)有關(guān)規(guī)定的程序?qū)こ處煹牟脹Q表示反對的話，則工程師的決定可視為無約束力的，即雙方可以將他們的爭議提交仲裁。我國的施工合同條件也有類似的規(guī)定，我國目前的經(jīng)濟(jì)合同仲裁主要在工商行政管理局經(jīng)濟(jì)仲裁庭進(jìn)行。為更好地進(jìn)行索賠管理，有必要加強(qiáng)施工合同的仲裁機(jī)構(gòu)，條件成熟時(shí)可在各地的建設(shè)主管部門下設(shè)立工程施工合同的專門仲裁機(jī)構(gòu)。堅(jiān)持和維護(hù)監(jiān)理工作的公正性是工程師職業(yè)道德的核心，是貫徹國家監(jiān)理法規(guī)，全面履行監(jiān)理合同的重要條件，也是維護(hù)監(jiān)理單位本身信譽(yù)、爭取監(jiān)理任務(wù)的一條有效途徑。政府監(jiān)理機(jī)構(gòu)、建設(shè)主管單位要采取一定措施是工程師盡量行為公正，將工程師職業(yè)公正性作為考察工程師的重要依據(jù)，工程師自身也應(yīng)努力遵守這個(gè)職業(yè)道德。 工程師處理工程索賠的原則工程師在處理承包商提出的工程索賠時(shí)，應(yīng)注意把握好以下幾條原則：(1) 按實(shí)際賠償原則索賠是針對實(shí)際損失提出的，實(shí)際損失是指系實(shí)際發(fā)生的工期延誤或費(fèi)用增加，如果沒有證據(jù)證明發(fā)生了實(shí)際損失(與合同對照實(shí)際增加了費(fèi)用，實(shí)際延誤了工期)，就不應(yīng)給予任何補(bǔ)償。(2) 合同依據(jù)原則索賠的處理無非包括兩個(gè)方面，即索賠事項(xiàng)的合法性和合理性。所謂合法性是指必須有合同依據(jù)或法律依據(jù)；所謂合理性是指索賠金額和索賠工期計(jì)算的準(zhǔn)確性和合理性。(3) 公平、誠信原則這是工程師處理索賠的一條重要原則，它可以起到對合同規(guī)定、合同和法律不可能對任何清況都作出明細(xì)規(guī)定，也不可能沒有任何缺陷，在遇到合同文件沒有作出具體規(guī)定或規(guī)定得不很完善的情況時(shí)，工程師必須依據(jù)“公平、誠信原則”在合同規(guī)定的前提下公正行事。(4) 證據(jù)充分原則承包商在索賠報(bào)告中應(yīng)列舉一系列有關(guān)的證據(jù)，證明索賠事件的存在和經(jīng)過、責(zé)任和影響等，工程師以此來判斷索賠的合法和合理性。第九章 主要結(jié)論及展望 主要結(jié)論本文研究的主要結(jié)論包括：（1）施工索賠起因與分類。根據(jù)合同、當(dāng)事人、索賠目的、處理方式等不同的分類而由業(yè)主違約、合同缺陷、工程變更、工期延誤等原因一起的索賠。(2)違約責(zé)任索賠。索賠事件的發(fā)生，可以是業(yè)主引起的，也可以是工程師、指定分包商等第三方引起的，甚至是不可抗力，而違約責(zé)任的追究則是由于業(yè)主的違約行為造成的；從內(nèi)容上看，索賠包括工期索賠和費(fèi)用索賠，而違約責(zé)任不僅包括工期的順延，支付違約金或賠償損失，還可以被要求采取補(bǔ)救措施，解除合同或其他合同約定的和法律規(guī)定的責(zé)任方式；。(3)合同缺陷引起的索賠。對由于合同文件的缺陷引起的索賠，處理的一個(gè)基本原則是：合同文件的缺陷責(zé)任將歸咎于引起和最有能力控制缺陷的一方。 (4)工程變更與索賠。工程變更主要分為三類：一是設(shè)計(jì)變更，二是指令變更，責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)；另一類是施工方法變更，其合同責(zé)任相對較復(fù)雜，除設(shè)計(jì)變更或不利自然條件改變了施工方案外，一般由承包商承擔(dān)責(zé)任。（5）工期延