【正文】 DRB 的決定沒有拘束力，可以為雙方提供有益的信息，使雙方更容易來進一步的協(xié)商一個公平合理的解決方案。在工程實踐中還常常出現(xiàn)許多不定性事件。而DRB的非拘束力的建議同樣可以避免非贏即輸?shù)木置妗腄RB 的實踐來看，雖然DRB的決定沒有拘束力，但卻通常被當事人雙方采納。這是因為雙方當事人會認識到如果DRB的決定在此后的法庭辯論中出現(xiàn)時，三個有經(jīng)驗的、公正的并十分熟悉項目建造過程的建筑專家的決定會大大影響仲裁員或法官的。 爭議裁決團DAB的發(fā)展背景前面所述友好解決及DRB方式均是建立在當事人雙方合作的基礎上，如果有一方當事人在上述方式中不予合作，或不執(zhí)行沒有強制力的決定，則另一方當事人別無選擇，只能進行訴訟或仲裁。該問題首先被英國建筑工程合同示范文本所意識到。 DAB與DRB的區(qū)別DA B 與 DRB二套系統(tǒng)的基本區(qū)別在于，無論當事人同意與否，DAB的決定立即對當事人具有拘束力；另一方面，DRB僅僅簽發(fā)了一個推薦意見，如果當事人一方不滿意該推薦意見，該當事人沒有任何責任必須履行這個推薦意見。 DAB的組成DA B的成員數(shù)量可以是一個人也可以是三個人。人員的數(shù)量可根據(jù)項目的類型、建設周期等來確定。當工程合同價格超過2千5百萬美元時，F(xiàn)IDIC 建議采用三個成員的DAB。一般成員應當是工程師或其他建造專業(yè)人士，他們應有類似工程的經(jīng)驗和對合同文件解釋的經(jīng)驗。但有時成員也可包括律師。不論成員是一人或三人，每個成員均應得到雙方當事人的認可。每位成員必須獨立于各當事人，并行為公正。DAB的酬金由業(yè)主和承包商應各承擔一半。 DAB爭議解決程序臨時DA B通常采用下列程序：第一步，一方當事人發(fā)出采用DAB爭議解決的意向通知。第二步，此后28天內(nèi)，當事人必須聯(lián)合任命DAB。第三步，在DAB任命后，當事人可將爭議提交給DAB。DAB應在一定的時間之內(nèi)做出決定。英國的法律規(guī)定為28 天，并可再延長14 天，但FIDIC99則認為DAB應在84天之內(nèi)做出決定。第四步，如果有任何一方當事人對DAB的決定不滿意，應在收到通知后的28天之內(nèi)發(fā)出不滿意通知。這樣當事人雙方應在56天之內(nèi)友好解決爭議。第五步，56天滿后，任何一方當事人可以自行將爭議提交給仲裁。對于持續(xù)DAB，則在開工后的28 天之內(nèi)由當事人雙方聯(lián)合任命DAB。其他程序同臨時DAB相同。 DAB決定DA B的決定必須書面做出，有的程序還規(guī)定須附上原因。DAB的決定立即對當事人雙方有拘束力，除非當事人雙方在規(guī)定的時間內(nèi)提交仲裁或訴訟，而仲裁員或法官改變了決定。如果決定在規(guī)定的時間內(nèi)任何一方?jīng)]有提出異議，則該決定是最終且有拘束力。在持續(xù)DAB的情況下，除了向DAB尋求決定之外，當事人雙方還可以聯(lián)合就任何事宜向DAB尋求意見以避免潛在的爭議。雖然程序規(guī)定不允許任何一方當事人獨自向DAB咨詢，但是并不阻止當事人雙方聯(lián)合向DAB尋求意見。對于任何索賠爭議，解決的最終途徑是通過仲裁或法院訴訟，這雖然不是一個理想的解決辦法，但在友好解決不能奏效，DRB建議也未被采納或DAB未能產(chǎn)生效力時，可作為最后的解決途徑。仲裁或訴訟的判決都具有法律效力，爭議雙方必須服從。若爭議一方(一般為敗訴者)不服從仲裁機關的裁決，通常由勝訴方向敗訴方所在國的法院提出訴訟，由該法院對仲裁機構的裁決表示認可后。由法院強制敗訴方履行裁決。仲裁是指各方當事人自愿將他們的爭議提交給雙方所同意的第三者進行裁決，該裁決對各方當事人均具有約束力，能最終解決爭議。仲裁的重要原則是各方當事人通過簽訂合同中的仲裁條款或事后達成的仲裁協(xié)議。可以自行約定或選擇仲裁事項、仲裁地點、仲裁機構、仲裁程序、適用法律、裁決效力及仲裁使用的語言等。仲裁協(xié)議是仲裁程序中一個基本部分。仲裁協(xié)議通常有兩種類型： （1）臨時協(xié)議。爭議當事人就已發(fā)生的爭議同意采取仲裁的協(xié)議被稱為臨時仲裁協(xié)議。對于臨時仲裁，當事人雙方不僅需要同意采取仲裁，而且還需就爭議所使用的程序及適用法律達成合意。如果雙方不能就此達成協(xié)議，則仲裁員會將此作為爭議事宜的一部分。（2）已存協(xié)議。該種協(xié)議指的是當事人雙方在實體合同中達成將來所有爭議均提交仲裁的協(xié)議。在該種類型的協(xié)議中，必須在實體合同中有條款說明當發(fā)生爭議時所遵循的步驟以便達成和完成仲裁員的任命過程。在此情況下，一般應說明適用法律、仲裁地點以及程序規(guī)則。該條款通常在實體合同中稱為仲裁條款。在工程建設業(yè)，特別是在國際背景下，有著許多獨特的特點：1）絕大多數(shù)仲裁所涉及的是事實的爭議而非法律的爭議；2）仲裁通常所涉及的是不只一項爭議或索賠，而是大量的獨立索賠；3）通常包含大量的當時文件(如圖紙、現(xiàn)場記錄、會議記錄等)；4）常常需考慮多個當事人因素；5）通常要求特殊經(jīng)驗以便解決其中的一些問題，因而仲裁人員中應具有特別專家知識或者需要專家意見。工程 仲裁的這些特點使得仲裁在工程建設領域內(nèi)很難達到經(jīng)濟、迅捷和效率的功效。在工程建設仲裁實踐中，無論是仲裁員、律師或技術專家，對待這些問題通常會采取不同的方法。一般來講有兩種主要方法：相互質(zhì)證法和審問法。相互質(zhì)證法被廣泛地運用在美國、英國等國家。而審問法則廣泛地運用于大陸法系國家。訴訟，是指一方當事人向法院起訴，控告另一方有違法違約行為，要求法院依法給予救助或懲處另一方。訴訟的基本原則是強制管轄，即除非當事人另有明確有效的仲裁協(xié)議排除了法院的管轄權外，法院可以按照管轄權限受理任何類型的爭議，而不論當事人是否原意接受法院管轄。訴訟與仲裁相比，相同之處在于種裁和訴訟都是一種能夠?qū)е掠屑s束力的裁決、且最終解決索賠、爭議的方式；仲裁和訴訟都必須遵循各自的程序規(guī)則；都是一種既費時又費錢的方式。其區(qū)別在于：（1）法院訴訟是強制管轄，只要一方當事人向有管轄權利的法院起訴，法院就依法受理爭議案件，另一方就必須應訴。強制性是訴訟的最大特點；（2）法院訴訟爭議雙方不能選定審判員，而是由法院依職權指定的法官或組成的爭議庭審理案件，而仲裁則可由雙方指定仲裁員；（3）法院審理案件一般是公開的，而仲裁庭審理案件一般不公開進行，裁決結(jié)果也不公開，以便于雙方保守各自的商業(yè)秘密，維護其商業(yè)信譽。（4）法院作出的判決要到境外執(zhí)行時，需根據(jù)作出判決的所在國與申請執(zhí)行所在國之間所簽訂的司法協(xié)助條約或互惠原則。但是，對仲裁裁決要到境外執(zhí)行時，只要作出裁決的所在國與申請執(zhí)行所在國均為1958年聯(lián)合國《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的成員國，當事人可以向執(zhí)行國的主管法院提出承認及執(zhí)行的申請；不是公約成員國的，則需根據(jù)司法協(xié)助條約或互惠原則辦理。仲裁和訴訟都是一種不利于雙方友好合作的解決方式，所以在可能的情況下，應通過友好協(xié)商方式解決，最好避免仲裁和訴訟。 第八章 工程師索賠管理工程師在索賠處理中處于核心地位，其在索賠的處理和解決過程中主要有如下幾方面工作：(1) 審查承包商的索賠報告承包商在干擾事件發(fā)生后首先必須向工程師提交索賠意向書，然后遞交索賠報告，工程師必須對索賠的合理性、合法性、計算的準確性、正確性作審查，以反駁不合理的索賠要求或剔除其中不合理的部分。(2)提出索賠解決方案工程師在審查索賠報告后提出審查意見和解決辦法，再提交業(yè)主，由業(yè)主作出處理決定。(3) 作為調(diào)解人調(diào)解爭議如果承包商的索賠要求與業(yè)主的認可之間存在大的差異，即業(yè)主對承包商的索賠要求不認可，或承包商對業(yè)主的最終解決方案不滿意，提出反駁，則產(chǎn)生了爭議，工程師可作為第一調(diào)解人進行調(diào)解。(4) 提出證據(jù)作為工程參與人和證人，在爭執(zhí)的仲裁或訴訟過程中提出證據(jù)。 索賠的審查工程師在正式收到承包商的索賠信件后，應對承包商的索賠資料進行研究，并就以下幾方面進行審查：(1) 對索賠事件的真實性進行審查。審查內(nèi)容包括：1）事件發(fā)生的時間、持續(xù)的時間、間斷的時間、完結(jié)的時間；2）事件發(fā)生的原因，包括直接原因和間接原因；3）今事件對工程的影響范圍和程度。(2) 對索賠事件的責任分擔進行審查。審查內(nèi)容包括：1）今乙方應承擔事件的部分責任或全部責任；2）令合同中是否已明確乙方應承擔該類風險或甲方不承擔此類風險的條文；3）令對甲乙雙方共同承擔責任的事件損失合同中是否有比例數(shù)存在，甲方應否還要承擔乙方損失的一定數(shù)額。(3)對索賠報告中合同依據(jù)的審查。審查內(nèi)容包括：1）索賠所依據(jù)的合同條款、協(xié)議條款、甲方代表指令和有關會議紀要、通知等是否恰當準確；2）對方是否利用了合同漏洞和相互矛盾的條款；3）對方對所依據(jù)的合同條款、指令、通知等理解不一致的情況是否存在。(4)對索賠費用進行審查。審查內(nèi)容包括：1）索賠報告中所要的補償費用是否應由甲方補償或部分補償；2）索賠費用原始數(shù)據(jù)來源是否正確；3）索賠費用計算是否符合當?shù)赜嘘P工程概預算文件的精神；4）計算過程的數(shù)據(jù)是否有錯誤。所有以上工程師的工作都要求工程師行為公正，能獨立自主地進行監(jiān)理工作。工程師的公正性是索賠管理工作成敗的關鍵，對我國提高索賠管理水平、普及承包商及業(yè)主索賠意識，乃至提高承包商的整體素質(zhì)都至關重要?！禙IDIC土木工程施工合同條件》規(guī)定凡合同要求工程師自行表明自己的決定、意見，表示否定或批準，確定價值或采取任何別的行動時，他都應該公正行事，即工程師的行為要公正。行為公正就意味著樂于傾聽業(yè)主和承包商雙方的觀點，然后基于事實作出決定。但是，國際咨詢工程師聯(lián)合會(FIDIC)又承認工程師是受雇于業(yè)主的，《雇主與咨詢工程之間協(xié)議書國際通用規(guī)則》規(guī)定，工程師的主要義務是在完成項目的過程中仔細遵循雇主的要求?？梢奆IDIC標準合同賦予工程師雙重的身份，一方面他是業(yè)主聘請來的顧問，他的目標是保證業(yè)主按原計劃和設計要求得到合格的建筑產(chǎn)品，應當保證業(yè)主的利益；另一方面，當發(fā)生承包商與業(yè)主之間的爭執(zhí)時，他又要充當業(yè)主和承包商之間的中介調(diào)停人。而工程師受業(yè)主委托，從某種意義上說，他是行使合同中所規(guī)定的業(yè)主方的權力。因此，由工程師裁決業(yè)主與承包商之間的合同爭端，實際上意味著由工程師裁決其自身與承包商之間的爭端，更何況承包商所提出的索賠常常涉及工程師自身的責任。因此，期望他做到中間人的公平合理和不偏不倚是有困難的。鑒于工程師的雙重身份，當索賠爭端不可能通過合同雙方友好協(xié)商解決時，國外嘗試通過中間調(diào)解解決合同爭端。如美國在通過調(diào)停解決索賠爭端方面，采用了多種有組織、有規(guī)定的調(diào)解途徑，有的調(diào)解機構甚至在全美國和各州內(nèi)建立調(diào)解組織，按照美國國會通過的“合同爭端法”進行調(diào)解工作，這種做法值得我國在進行索賠管理工作時進行借鑒。成立合同爭議評審委員會DRB是諸多中間調(diào)解途徑中應用較多的一種方法，在解決工程合同爭端方面顯示出了它強大的功能。我國的二灘水電站建設工程就是采用這種方式。合同爭議評審委員會(DRB)通常由三人組成，他們一般都是具有一定聲望的專家，由業(yè)主和承包商各提一名成員，再由這兩名會員選舉出第三人并作為委員會的主席。委員會的全部費用有業(yè)主和承包商共同分擔，委員會定期或不定期地在施工現(xiàn)場召開會議，解決業(yè)主和承包商之間發(fā)生的任何爭議、分歧或索賠。任何一方都可向委員會提交申訴，申訴必須以書面形式呈遞。委員會對每個案例作出裁定并書面通知雙方當事人，經(jīng)雙方確認后則成為永久裁決。工程師在裁決過程中，可以提供證據(jù)和充當證人。FIDIC 規(guī)定，如果當事人雙方中的任何一方根據(jù)有關規(guī)定的程序?qū)こ處煹牟脹Q表示反對的話，則工程師的決定可視為無約束力的，即雙方可以將他們的爭議提交仲裁。我國的施工合同條件也有類似的規(guī)定，我國目前的經(jīng)濟合同仲裁主要在工商行政管理局經(jīng)濟仲裁庭進行。為更好地進行索賠管理，有必要加強施工合同的仲裁機構，條件成熟時可在各地的建設主管部門下設立工程施工合同的專門仲裁機構。堅持和維護監(jiān)理工作的公正性是工程師職業(yè)道德的核心，是貫徹國家監(jiān)理法規(guī)，全面履行監(jiān)理合同的重要條件，也是維護監(jiān)理單位本身信譽、爭取監(jiān)理任務的一條有效途徑。政府監(jiān)理機構、建設主管單位要采取一定措施是工程師盡量行為公正，將工程師職業(yè)公正性作為考察工程師的重要依據(jù)，工程師自身也應努力遵守這個職業(yè)道德。 工程師處理工程索賠的原則工程師在處理承包商提出的工程索賠時，應注意把握好以下幾條原則：(1) 按實際賠償原則索賠是針對實際損失提出的，實際損失是指系實際發(fā)生的工期延誤或費用增加，如果沒有證據(jù)證明發(fā)生了實際損失(與合同對照實際增加了費用，實際延誤了工期)，就不應給予任何補償。(2) 合同依據(jù)原則索賠的處理無非包括兩個方面，即索賠事項的合法性和合理性。所謂合法性是指必須有合同依據(jù)或法律依據(jù)；所謂合理性是指索賠金額和索賠工期計算的準確性和合理性。(3) 公平、誠信原則這是工程師處理索賠的一條重要原則，它可以起到對合同規(guī)定、合同和法律不可能對任何清況都作出明細規(guī)定，也不可能沒有任何缺陷，在遇到合同文件沒有作出具體規(guī)定或規(guī)定得不很完善的情況時，工程師必須依據(jù)“公平、誠信原則”在合同規(guī)定的前提下公正行事。(4) 證據(jù)充分原則承包商在索賠報告中應列舉一系列有關的證據(jù)，證明索賠事件的存在和經(jīng)過、責任和影響等，工程師以此來判斷索賠的合法和合理性。第九章 主要結(jié)論及展望 主要結(jié)論本文研究的主要結(jié)論包括：（1）施工索賠起因與分類。根據(jù)合同、當事人、索賠目的、處理方式等不同的分類而由業(yè)主違約、合同缺陷、工程變更、工期延誤等原因一起的索賠。(2)違約責任索賠。索賠事件的發(fā)生，可以是業(yè)主引起的，也可以是工程師、指定分包商等第三方引起的，甚至是不可抗力，而違約責任的追究則是由于業(yè)主的違約行為造成的；從內(nèi)容上看，索賠包括工期索賠和費用索賠，而違約責任不僅包括工期的順延，支付違約金或賠償損失，還可以被要求采取補救措施，解除合同或其他合同約定的和法律規(guī)定的責任方式；。(3)合同缺陷引起的索賠。對由于合同文件的缺陷引起的索賠，處理的一個基本原則是：合同文件的缺陷責任將歸咎于引起和最有能力控制缺陷的一方。 (4)工程變更與索賠。工程變更主要分為三類：一是設計變更，二是指令變更，責任由發(fā)包人承擔；另一類是施工方法變更，其合同責任相對較復雜，除設計變更或不利自然條件改變了施工方案外，一般由承包商承擔責任。（5）工期延