【正文】 某作為該國有外貿(mào)公司經(jīng)理，在簽訂、履行合同中因過失而受騙，致國家利益遭受特別重大的損失的行為，屬于簽訂、履行合同失職被騙行為。但是，1979年刑法尚未確定此種行為為犯罪行為，因此本案還是涉及法的溯及力問題?！　♂槍π谭ǖ乃菁傲栴}，理論上存在兩種不同的主張。一種主張刑法應(yīng)具有溯及既往的效力。理由是刑事法律應(yīng)隨社會政治情況加以修改，新的刑法更適應(yīng)變化之后的情況，因而適用刑事法律通常應(yīng)以新的刑法為準(zhǔn)。另一種主張刑法不應(yīng)具有溯及既往的效力。理由是行為人以行為實施當(dāng)時的刑事法律為準(zhǔn)，適用新的刑法是不教而誅，有悖情理?！　》ǖ乃菁傲?，指新法對它生效前所發(fā)生的事情和行為可否加以適用的效力。法是規(guī)范和指引人們的現(xiàn)時行為的準(zhǔn)則，未公布前，人們不可能明了將來的法允許哪些行為、禁止哪些行為，也談不上按尚未制定的法去行為。因此，一般說來只適用于生效后發(fā)生的行為，不適用于生效前的行為，不應(yīng)有溯及既往的效力。對法生效前發(fā)生的事件，亦如此。這就是法不溯及既往的原則。但這一原則也并不是絕對的。立法者鑒于維護(hù)某種利益的目的，往往也針對具體情況在法中做出有溯及力或有一定溯及力的規(guī)定。各國規(guī)定大體有以下幾種情況：一是從舊原則，即新法沒有溯及力。二是從新原則，即新法溯及力。三是從輕原則，即比較新法與舊法，哪個處理輕些就按哪個法處理。四是從新兼從輕原則，即新法原則上溯及既往，但舊法對行為人的處罰較輕時，則從新法。目前世界上多數(shù)國家采取從舊原則，法沒有溯及力。在法律規(guī)定有溯及力的國家，通常采用從舊兼從輕原則?！　∥覈谭ǖ乃菁傲栴}從總體上看，主要是采取從舊兼從輕的原則。既有原則性，又有靈活性。從舊，即確定某一行為是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)判處何種刑法，原則應(yīng)根據(jù)行為當(dāng)時的法律確定，1997年刑法沒有溯及力。但是，如果行為當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪，而1997年刑法不認(rèn)為是犯罪，或者處刑比過去輕的，則1997年刑法有溯及力，應(yīng)適用1997年刑法?！　∫虼?，根據(jù)1997年刑法的從舊兼從輕的溯及力原則，無論是案例一中還是案例二中，對李某的行為應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時的刑法。因此，案例一中法院不能改判，案例二中法院不能對其行為按照1997年刑法來定罪。 第七章單選CAACCADACAAA多選ABC ACD ABC BCD ABD ABCD BCD ABC ABCD ABD ABD BCD 判斷√√√√簡答 答：新自然法學(xué)派的德沃金在批判新分析法學(xué)派哈特的單一規(guī)則論的基礎(chǔ)上提出的。規(guī)則、政策、原則模式，即將法律歸結(jié)為規(guī)則、政策和原則三要素。所謂政策，是指有關(guān)必須達(dá)到的目的或者目標(biāo)的一種政治決定，一般說來，是關(guān)于社會的經(jīng)濟(jì)、政治或者社會特點的改善以及整個社會的某種集團(tuán)目標(biāo)的保護(hù)或促成問題。原則是有關(guān)個人（或由若干人組成的集團(tuán)）的權(quán)利。正義或公平的要求或其他道德模式方面的要求。 答：按概念的確定性程度不同可以將法律概念分為確定性概念和不確定性概念。確定性法律概念是外延、內(nèi)涵相對確定的法律概念，不確定性法律概念是外延與內(nèi)涵相對不確定的法律概念。當(dāng)然，確定性是一個程度問題，“確定性”、“不確定性”這些詞本身是相對的，因此，確定性法律概念與不確定性法律概念的區(qū)分也是相對的。一個不確定的法律概念通過立法或法律解釋或法律適用而確定起來；由于發(fā)生了新的事物，一個原本確定的法律概念也可能不確定起來。當(dāng)然，這種不確定經(jīng)過法官的解釋又取得了新的確定性。確定性法律概念的解釋不允許自由裁量，只能依法而釋；不確定法律概念在運(yùn)用時需要法官或執(zhí)法者自由裁量。 答：在法律諸要素中，與法律原則相比，法律規(guī)則具有三大特點：①微觀的指導(dǎo)性，即在規(guī)則所覆蓋的相對有限的事實范圍內(nèi)，可以指導(dǎo)人們的行為；②可操作性較強(qiáng)，只要一個具體案件符合規(guī)則設(shè)定的事實狀態(tài)，執(zhí)法人員可直接適用該規(guī)則，一般公民也可較容易地依據(jù)規(guī)則選擇自己的行為方式；③確定性程度較高，與原則相比，法律規(guī)則的確定性程度要高得多，這個確定性包括它的內(nèi)容相對明確與恒定，它的效力也較為清楚明確。 答：對法律規(guī)則進(jìn)行分類具有重要理論和實務(wù)意義。從理論上講，對法律規(guī)則的分類有利于對法律規(guī)則進(jìn)行研究、編排，使其形成一個有機(jī)的協(xié)調(diào)的體系；從法律實務(wù)上講，有利于對法律規(guī)則的理解，確定其效力等級、適用范圍等等。 答：法律原則是法律規(guī)則所不能替代的，它的功能主要表現(xiàn)為以下三個方面：①為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點，對法律的制定具有指導(dǎo)意義，對理解法律規(guī)則也有指導(dǎo)意義。②直接作為審判的依據(jù)。許多法律原則可直接作為斷案依據(jù)，這些原則的作用與規(guī)則無異。③法律原則可以作為疑難案件的斷案依據(jù)，以糾正嚴(yán)格執(zhí)行實在法可能帶來的不公。當(dāng)某一案件的特殊事實導(dǎo)致適用原有規(guī)則不公正時，法律原則可作為斷案依據(jù)。 論述 答：法律概念對于法律的運(yùn)作與法學(xué)研究具有重要意義。具體來講，法律概念具有三大功能：　?、俦磉_(dá)功能，法律概念及概念間的連接使法律得以表達(dá)，無概念的法律是難以相像的；同時，法律概念也是表達(dá)訴狀、答辯狀、司法判決等法律文書的重要工具。　?、谡J(rèn)識功能，法律概念使人們得以認(rèn)識和理解法律，不借助法律概念，人們便無法認(rèn)識法律的內(nèi)容，難以進(jìn)行法律交流，更無法在此基礎(chǔ)上進(jìn)行法律實踐活動?！　、厶岣叻珊侠砘潭鹊墓δ?。豐富的、明確的法律概念可以提高法律的明確化程度和專業(yè)化程度，使法律成為專門的工具，使法律工作成為獨立的職業(yè)?！　谋砻嫔峡?，似乎法律概念不如法律規(guī)則和原則重要，其實不然。由于法律概念的不同，同一法律規(guī)則可能表達(dá)不同的含義；而表面上不同的法律規(guī)則或者原則，其含義則可能是相同的。 答：　法律規(guī)則通常由嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)。對法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)的分析，法學(xué)界有不同的看法，主要有三要素說和二要素說?！　∪卣f是占主導(dǎo)地位的學(xué)說。主要內(nèi)容是：法律規(guī)則由假定、處理、制裁三部分構(gòu)成。假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況的部分；處理是法律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的那一部分；制裁是法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)的法律后果的部分。三要素說雖然傳之久遠(yuǎn)，但由于內(nèi)在的缺陷而在近年逐漸被相當(dāng)一部分人放棄。人們對三要素說的批評集中在三個方面：一是制裁只是法律的否定性結(jié)果，而否定性結(jié)果只是法律結(jié)果中的一種，在邏輯上有以偏概全之嫌；二是如果將肯定性或獎勵性的結(jié)果也包括在內(nèi)，則與中文“制裁”一詞的含義相差甚遠(yuǎn)；三是“處理”一詞的含義也與中文“處理”的本義不合?！　《卣f是上世紀(jì)90年代在批評三要素說的基礎(chǔ)上興起的一種新的學(xué)說。二要素說將法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分為行為模式、法律后果兩部分。行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們可以行為、應(yīng)該行為、不得行為的行為方式，它可以是課以義務(wù)的，也可以是授權(quán)的。法律后果是指規(guī)則中指示可能的法律結(jié)果或法律反應(yīng)的部分。 案例分析先來看一下法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系?！　】傮w來說，法律規(guī)則是構(gòu)成法的基本要素，可以說整個法的體系是由法律規(guī)則組構(gòu)起來的；法律原則則是對法律規(guī)則具有指導(dǎo)意義和基礎(chǔ)、本原的原理和準(zhǔn)則。具體來說，法律規(guī)則是指由國家制定或認(rèn)可的，邏輯上周全的，具有普遍拘束力的行為規(guī)范，它規(guī)定了社會關(guān)系參加者在法律上的權(quán)利和義務(wù)，并以國家強(qiáng)制力作為實施的保障，是規(guī)范、范式、標(biāo)準(zhǔn)、尺度的意思。它是一種一般的行為規(guī)則，為行動者提供了一種行為模式，通過一定的行為模式來指導(dǎo)人們的行為，并對某種事實狀態(tài)的法律意義和法律后果作出明確的界定，它直接實現(xiàn)著法對社會關(guān)系的調(diào)整功能。法律原則是指在一定法的體系中作為法律規(guī)范的指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本原的、綜合的、穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則。它在形式上并不具備法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)要素，往往只是提出了立法對于某一類行為的傾向性的要求，沒有提供明確具體的行為模式，具有高度的抽象性和概括性。雖然法律原則沒有法律規(guī)則所具有的對社會關(guān)系的直接調(diào)節(jié)作用，但是它在法律系統(tǒng)中具有極為重要的功能，在法的創(chuàng)制和適用過程中具有重要的作用?！　≡賮砜匆幌路梢?guī)則與法律原則之間的區(qū)別。在法的創(chuàng)制過程中，法律原則概括并體現(xiàn)著法律制度的基本性質(zhì)、內(nèi)容和價值取向，是整個法律制度的指導(dǎo)思想和核心，而法律規(guī)則是法律原則所確定的基本價值理念在不同方面和領(lǐng)域的具體化。此外，法律原則是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的保障，使不同種類和登記的規(guī)范組織起來，成為相互關(guān)聯(lián)、相互協(xié)調(diào)、相互作用，成為統(tǒng)一的整體而發(fā)揮作用。在法的適用過程中，它的功能首先在于可以作為法律解釋和法律推理的基本出發(fā)點和價值導(dǎo)向，避免法律解釋和推理的任意和無序，還有就是在出現(xiàn)法律空白或者漏洞的時候或者在現(xiàn)行法律和社會生活脫節(jié)的時候可以直接作為適用法依據(jù)?！　】梢?，兩者的作用是不同的。法律規(guī)則直接實現(xiàn)著對社會的控制。但是它必須在法律原則的指導(dǎo)下。法律原則的基本價值取向是貫穿于始終的，是法律規(guī)則制定和適用的依據(jù)。它是法律規(guī)則的上位概念，法律規(guī)則是不能和它相沖突的?！　”景傅年P(guān)鍵就在于法律的適用的問題。毫無疑問，本案是一起遺囑遺贈糾紛，應(yīng)該適用《繼承法》。從政已經(jīng)證明了遺囑是立遺囑人的真實意思表示，形式合法；從而現(xiàn)行《繼承法》的條文中，確實看不到禁止“第三者”即“有配偶者與他人同居”行為的人接受遺贈的內(nèi)容和規(guī)則。《繼承法》第16條規(guī)定：“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈送國家、集體、或法定繼承人之外的人”，從而確認(rèn)了遺贈的合法性；第19條“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”，明確規(guī)定了遺囑遺贈限制的范圍。也就是說，只有在剝奪了既缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人遺產(chǎn)份額的情況下，遺贈才可以受到限制（撤銷、宣布無效或者部分無效）。由此，很多法學(xué)家們解釋說，立法者的原意是最大限度地尊重當(dāng)事人也就是立遺囑人的意思自治，在符合其他形式要件的情況下，遺囑的內(nèi)容即使是違反道德乃至違法，只要不涉及上述必須排除的情況，就應(yīng)認(rèn)為其為合法有效。這種嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)范的解釋對法官來說也是一種分校最小的選擇，在一般情況下，法官都會以“特別法優(yōu)于普通法”的原理作出這種選擇，這樣，即使判決原告勝訴，都不可以說這是一起錯案。然而在民眾乃至全國民眾眾目睽睽的關(guān)注之下，問題就不是那么簡單了，這樣判決引起人們直接的問題就是：如果按照現(xiàn)行的《繼承法》的規(guī)定，支持了張學(xué)英的訴訟主張，那么也就是肯定了“包二奶”的行為以及他們對合法會因家庭的侵害，并承認(rèn)了他們可以從這種違法行為中獲益。這種結(jié)果不僅違背了《婚姻法》的原則和規(guī)定，而且和公序良俗這一民法的基本原則背道而馳?！　　睹穹ㄍ▌t》是《繼承法》的基本淵源和上位法。繼承屬于一種民事行為，盡管有其特殊性，但是必須受到民法基本原則的統(tǒng)轄，這是確定無疑的。民法基本原則應(yīng)該貫穿在一切民事法律規(guī)范和制度中，繼承法的具體規(guī)定可以與其他民事制度以及其他民事法律規(guī)范有所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民法通則》發(fā)生根本性的沖突和矛盾。這是由法律淵源所決定的。《民法通則》第7條規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。第55條規(guī)定，民事法律行為要件之三：不得違反法律或者社會公共利益。第58條規(guī)定的無效民事行為包括：惡意串通，損害國家、集體、獲第三人利益的；違反法律或者社會公共利益的，并建立了對無效或可撤銷民事行為的救濟(jì)措施。這些原則和內(nèi)容在其他民事法規(guī)中無一例外地加以體現(xiàn)，例如《合同法》等。另外根據(jù)《憲法》第49條的規(guī)定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。這里的婚姻無疑指的是合法的婚姻。《憲法》是我國的根本法，是一切法律的基礎(chǔ)淵源。在這里，如果根據(jù)對《繼承法》的機(jī)械適用，破壞合法婚姻家庭的當(dāng)事人不僅不會得到法律的譴責(zé)和制裁，反而能得到法律的支持，并由此獲益，這顯然是違反立法者意圖和法律的目的的?！　∮捎谏鐣陌l(fā)展，現(xiàn)行《繼承法》中的許多條文已經(jīng)不足以解決新出現(xiàn)的問題，與《婚姻法》乃至《民法通則》和《憲法》的原則都存在著不盡一致的地方，在法律體系中出現(xiàn)了明顯的漏洞。例如，在市場經(jīng)濟(jì)逐步確立后，《繼承法》的許多規(guī)定都已經(jīng)落后，法定繼承人的范圍過于狹小，在當(dāng)事人沒有遺囑的情況下，私人的財產(chǎn)可能被收歸國有而不能由他的其他親屬繼承。由此可見，《繼承法》的一些條文已經(jīng)不能適應(yīng)社會的發(fā)展，在規(guī)則和規(guī)則之間出現(xiàn)了漏洞?！　〔粌H僅是現(xiàn)在的我們，在歷史上西方也曾面對法律的這種困惑。以帕爾默遺產(chǎn)繼承案為例。帕爾默在殺害其父親之后并篡改遺囑，其特獲得遺產(chǎn)的繼承。當(dāng)時對這個案件的認(rèn)定在法官們中間也是存在著兩種意見的。一種認(rèn)為已經(jīng)具備了遺產(chǎn)繼承的形式方面的要件，帕爾默作為遺產(chǎn)的繼承人是無可厚非的。但是還有一些法官則認(rèn)為這樣做有助于社會上危害行為的發(fā)生，有悖于社會基本原則。最后依據(jù)“任何人不能從自己的錯誤行為中獲益”的社會準(zhǔn)則做出了判決，依法逮捕了帕爾默。通過這個案件，我們也可以看到現(xiàn)行的法律規(guī)范（雖然他們是在普通法系之下，可以看作是從判例中引申出來的法律規(guī)范）和當(dāng)時的社會法律原則之間的沖突?！　∫虼丝梢?，單純地適用法律規(guī)范是不行的。當(dāng)由于現(xiàn)行的法律規(guī)范和社會的發(fā)展不相適應(yīng)的時候，當(dāng)法律規(guī)范的規(guī)定和法律的基本原則和精神相違背的時候，我們應(yīng)該適用的是法律原則。因為原則的抽象性、高度適應(yīng)性和概括性使得它在適用的過程中具有長時間的韌性。在法律規(guī)則和法律原則出現(xiàn)沖突的時候應(yīng)該適用的是對法律體系全局具有指導(dǎo)作用的法律原則。 第八章單選BDCAA多選ACD BCD AB BC ABC BD ACD ABCD簡答答：法律體系有以下幾個特點：　　第一，法律體系是一個國家的全部現(xiàn)行法律構(gòu)成的整體。　　第二，法律體系是一個由法律部門分類組成而形成的呈體系化的有機(jī)整體?！　〉谌审w系的理想化要求是門類齊全、結(jié)果嚴(yán)密、內(nèi)在協(xié)調(diào)?！　〉谒?，法律體系是客觀法則和主觀屬性的有機(jī)統(tǒng)一。 答：它們的區(qū)別主要表現(xiàn)在:第一,立法體系的組成要素是法的外在表現(xiàn)形式,它是以規(guī)范性法律文件的不同分類組合而形成的一個統(tǒng)一體系；而法律體系的組成要素則是法律部門,以法律部門的分類組合而形成的一個有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。第二,立法體系是以各法律規(guī)范的制定機(jī)關(guān)在整個國家法律創(chuàng)制中的地位及與此相聯(lián)系的法律規(guī)范的效力范圍和效力等級為分類組合標(biāo)準(zhǔn),而法律體系則是按照法律規(guī)范所調(diào)整的不同社會關(guān)系和不同調(diào)整方法作為劃分該體系的組成要素——法律部門的標(biāo)準(zhǔn)。第三,立法體系側(cè)重于法的調(diào)整的外部形式,而法律體系側(cè)重于法的調(diào)整的內(nèi)在內(nèi)容。 論述