【正文】 錯(cuò)系行為對注意義務(wù)（行為義務(wù)）之違背，違法系行為違背職務(wù)義務(wù)，二者均考察客觀行為，且注意義務(wù)可包容職務(wù)義務(wù)，故二者歸于統(tǒng)一，這在法國公務(wù)過錯(cuò)理論中表現(xiàn)尤為明顯；　　，指主觀過錯(cuò)說將過錯(cuò)解為主觀心理態(tài)度，區(qū)別于考察行為違反法定義務(wù)之違法，二者分別構(gòu)成主觀要件和客觀要件，互不相同。鑒于筆者采客觀過錯(cuò)說，故此處亦采一元論?！　〉谌糠郑何覈鴳?yīng)確立的行政賠償歸責(zé)原則　　關(guān)于我國行政賠償歸責(zé)原則，正如本文第一部分所述，學(xué)界論述多為：主觀過錯(cuò)原則、過錯(cuò)推定原則、無過錯(cuò)原則、主觀過錯(cuò)加違法原則、違法加不當(dāng)原則及違法原則等等?！　。淙毕菀讶缜拔乃?。至于過錯(cuò)推定原則，是為了克服受害人無法舉證加害人主觀過錯(cuò)而出現(xiàn)的一種舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，即由加害人證明自己無過錯(cuò)，否則即被推定有主觀過錯(cuò)，此時(shí)加害人所負(fù)的是一種推定的非事實(shí)上的過錯(cuò)責(zé)任。與客觀過錯(cuò)相比，二者存在以下不同：首先，過錯(cuò)推定中過錯(cuò)仍屬于主觀過錯(cuò)，是一種主觀意志的欠缺，與客觀過錯(cuò)作為行為的欠缺不同；其次，過錯(cuò)認(rèn)定方法不同，過錯(cuò)推定中由法官依據(jù)一定事實(shí)將過錯(cuò)的舉證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移至被告，本質(zhì)上是一種舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，如果被告無法證明過錯(cuò)，即推定其有過錯(cuò)。而客觀過錯(cuò)則是法官直接依據(jù)行為義務(wù)考察行為予以認(rèn)定，在過錯(cuò)認(rèn)定上不存在舉證責(zé)任問題；再次，過錯(cuò)推定中過錯(cuò)帶有或然性，而客觀過錯(cuò)則是確定的；最后，過錯(cuò)推定原則懲罰的是行為人主觀上的可責(zé)難性，被告可通過舉證自己已盡最大注意而免責(zé)，而客觀過錯(cuò)強(qiáng)調(diào)行為人社會義務(wù)，縱盡最大注意，仍不免負(fù)賠償責(zé)任。采過錯(cuò)推定原則，一方面不利于保護(hù)受害人。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)可以通過舉證自己已盡最大注意主觀上無過錯(cuò)而免責(zé)，逃避其所負(fù)的社會義務(wù)、行為義務(wù)；另一方面也沒有必要，客觀過錯(cuò)完全可以克服受害人舉證過錯(cuò)難的問題，且易于凸出行為人的社會義務(wù)、行為義務(wù)，客觀、明確、易于操作，可以取代過錯(cuò)推定；　　，我國學(xué)者采此說主要是受日本臺灣國家賠償法的影響，它們均規(guī)定公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)“因故意或過失不法”侵害相對人時(shí)，國家負(fù)賠償責(zé)任，但這只是我國學(xué)者的概括，日本及臺灣學(xué)者均采過錯(cuò)原則，并未將“不法”作為歸責(zé)事由，實(shí)務(wù)中不法與侵權(quán)同義。行政法學(xué)界多從廣義解釋不法，在不法的認(rèn)定上多承認(rèn)從過錯(cuò)即可推定不法，故不存在雙重歸責(zé)原則，違法最多只是一種歸責(zé)要件，與因果關(guān)系、損害一樣，并不是歸責(zé)事由，故主觀過錯(cuò)加違法原則只不過是對主觀過錯(cuò)原則的誤讀，二者是一回事；　　，由于我國理論上嚴(yán)格區(qū)分違法賠償與合法補(bǔ)償，從國家賠償制度的賠償性質(zhì)即可推出承擔(dān)賠償責(zé)任的原因行為是違法行為，因此，不當(dāng)行為亦屬違法行為，違法加不當(dāng)原則只不過一種廣義違法原則；　　，我國學(xué)者采違法原則一方面是對國外歸責(zé)原則錯(cuò)誤認(rèn)識的結(jié)果（如稱瑞士的無過錯(cuò)原則為違法原則，稱日本的過錯(cuò)原則為過錯(cuò)加不法原則），另一方面又是受行政訴訟法和國家賠償法影響的結(jié)果。國家賠償法規(guī)定了違法確認(rèn)制度作為賠償前提，確認(rèn)包括附帶確認(rèn)（行政訴訟確認(rèn)和行政復(fù)議確認(rèn)）和單獨(dú)確認(rèn)（行政主體自我確認(rèn)），行政訴訟確認(rèn)指行政行為為法院所撤銷，行政復(fù)議確認(rèn)與單獨(dú)確認(rèn)和之差不多，大多集中于行為事實(shí)、證據(jù)、適用法律、程序、越權(quán)、濫權(quán)、不履行職責(zé)及顯失公正，即行政訴訟法規(guī)定的撤銷理由，我國學(xué)者對“違法”的理解亦圍繞此展開，并以撤銷為標(biāo)志，顯然我國學(xué)者所稱的違法原則之違法本質(zhì)上屬于前文論述的行政訴訟中違法而非行政賠償中違法?！　∵`法能否作為歸責(zé)根據(jù)（事由）？歸責(zé)原則是建立在一定的歸責(zé)事由上，而歸責(zé)事由“是立法者基于特定的物質(zhì)生活條件的需求，根據(jù)其立法指導(dǎo)思想，按其價(jià)值觀分配損害結(jié)果而在法律上確認(rèn)的唯一或核心的責(zé)任原因”。（53）可見歸責(zé)事由只能有一個(gè)，為最終歸責(zé)依據(jù)，有歸責(zé)事由再加上其他歸責(zé)要件，責(zé)任即可成立，無歸責(zé)事由則無責(zé)任。但事實(shí)上是并不是所有的違法（行政訴訟中違法）都承擔(dān)賠償責(zé)任，如行政機(jī)關(guān)違反一般職責(zé)行為雖構(gòu)成失職但卻不對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任，例如消防部門未嚴(yán)格履行消防檢查職責(zé)，結(jié)果某舞廳因消防設(shè)施瑕疵發(fā)生特大火災(zāi)致使消費(fèi)者受害，消費(fèi)者不能以消防機(jī)關(guān)違法為由請求賠償。再如公安機(jī)關(guān)疏于加強(qiáng)治安管理，轄區(qū)內(nèi)多次發(fā)生盜竊事件，受害者亦不能以違法為由請求國家賠償。顯然我國學(xué)者所稱的違法并不能構(gòu)成歸責(zé)事由，實(shí)際上近代以來均以過錯(cuò)作為歸責(zé)事由，積極要求過錯(cuò)要件的為過錯(cuò)原則，消極不要求過錯(cuò)的為無過錯(cuò)原則。（54）從違法原則不需要主觀過錯(cuò)角度而言，違法原則實(shí)質(zhì)上是無過錯(cuò)原則，從客觀過錯(cuò)說角度，違法為行為違反法定義務(wù)，又可解為客觀過錯(cuò)原則，無論如何，違法原則不能構(gòu)成歸責(zé)原則。　　由于違法原則中違法系行政訴訟中違法，帶有相當(dāng)大局限性。違法首先須獲得確認(rèn)，行政訴訟確認(rèn)其本質(zhì)是對行為效力的否定，由于行政訴訟屬客觀訴訟，目的是促使權(quán)力合法行使，確?？陀^法秩序，要在該種制度上強(qiáng)行嫁接一種確定行政賠償責(zé)任、保障受害人權(quán)益、屬于主觀訴訟的行政賠償訴訟（該訴訟中對違法的確認(rèn)本質(zhì)上屬于性質(zhì)判斷），無異于緣木求魚，它混淆了兩種違法本質(zhì)及價(jià)值功能上的巨大差異。采納違法原則必然帶來違法確認(rèn)受到訴訟時(shí)效，行政訴訟受案范圍，行政訴訟違法判斷采狹義（法院只能以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例為依據(jù)、參照規(guī)章。對于那些違背法的基本原則、精神、社會道德觀念以及慣例的行為，則無法評判）以及我國法制不完備，各種法形式間相互沖突嚴(yán)重等因素的影響，對受害人保護(hù)極為不利。此外違法原則相當(dāng)僵硬，如存在混合過錯(cuò)即受害人對損害發(fā)生亦有過錯(cuò)時(shí)，違法無法與受害人過錯(cuò)相比較，公平分配負(fù)擔(dān)；違法的免責(zé)要件無法明確；違法無法區(qū)分等級；違法僅限于具體行政行為且為法律行為，對于一些合法危險(xiǎn)行為所致不公正負(fù)擔(dān)（如警察追捕逃犯子彈誤傷行人）以及國有公共設(shè)施瑕疵致害均無法用行政賠償加以涵蓋，致使我國的行政賠償制度偏于狹隘、僵硬，無法為受害人提供有效的保護(hù)，阻礙了行政賠償制度的發(fā)展，對依法行政、建設(shè)法治國家實(shí)際上起到了破壞作用，必須予以摒棄?！　」P者認(rèn)為，我國應(yīng)確立以客觀過錯(cuò)原則為主，無過錯(cuò)原則為輔的歸責(zé)原則體系：　　一、以客觀過錯(cuò)原則為主　　從上文分析，正確確認(rèn)行政賠償責(zé)任的前提在于明確兩種違法的劃分，行政賠償制度應(yīng)采行政賠償中違法概念，追究行政機(jī)關(guān)違反職務(wù)之責(zé)任，根據(jù)過錯(cuò)違法一元論，客觀過錯(cuò)可用以包容行政賠償中違法概念，建立我國的客觀過錯(cuò)原則，與違法原則等相比，其優(yōu)點(diǎn)主要有：　　。過錯(cuò)是一個(gè)價(jià)值判斷與技術(shù)選擇的結(jié)果，認(rèn)定客觀過錯(cuò)要綜合預(yù)見與結(jié)果回避兩方面，根據(jù)客觀情況而定，既可采抽象標(biāo)準(zhǔn)又可采具體標(biāo)準(zhǔn)甚至是超出抽象標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)；認(rèn)定過錯(cuò)還可考慮各種免責(zé)要件，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、不可抗力等等；過錯(cuò)的這種靈活性為行政賠償制度所必需，因?yàn)樾姓r償責(zé)任不同于一般侵權(quán)賠償在于它是協(xié)調(diào)公共利益與個(gè)體利益的橋梁，“是一個(gè)復(fù)雜的問題，涉及到對人民權(quán)利的保障、公務(wù)員利益的保障和行政主體代表的公共利益的保障，各個(gè)方面、各種利益必須統(tǒng)籌兼顧、不能偏廢”，法國1873年布朗戈案中法院宣稱國家賠償責(zé)任應(yīng)“根據(jù)公務(wù)的需要，和平衡國家權(quán)力和私人權(quán)利的必需性而變化”，并不是絕對的。（55）　　。歸責(zé)事由是決定責(zé)任成立、程度的最根本要素，行政賠償中違法為客觀違法，難以確定違法程度，相反過錯(cuò)卻可以劃分不同程度，如法國公務(wù)過錯(cuò)以某一具體情況下中等程度的勤奮和注意為標(biāo)準(zhǔn)，分為一般過錯(cuò)和重過錯(cuò)，并對于一些特別困難或重要的公務(wù)，限于重過錯(cuò)方負(fù)責(zé)，如警察公務(wù)只對重過錯(cuò)負(fù)責(zé)；　　，適用過錯(cuò)原則可以有效處理混合過錯(cuò)情況，可以將行政機(jī)關(guān)過錯(cuò)與相對人過錯(cuò)比較，公平分配損害負(fù)擔(dān)；　　，適用過錯(cuò)責(zé)任可以承認(rèn)行政機(jī)關(guān)過錯(cuò)與公務(wù)員個(gè)人過錯(cuò)并存，兩種過錯(cuò)可共存于一個(gè)行為或分居于兩個(gè)或多個(gè)行為中，根據(jù)雙方過錯(cuò)程度分配損失負(fù)擔(dān)，而違法則無法與公務(wù)員過錯(cuò)相比較，只會帶來要么損失由國家負(fù)擔(dān)，要么全由公務(wù)員負(fù)擔(dān)的不公正情形；（56）　　，由于客觀過錯(cuò)系建立在行政賠償中違法基礎(chǔ)上，審查行為范圍廣，客觀過錯(cuò)幾乎可以包容所有行為，包括一般權(quán)力關(guān)系行為、特別權(quán)力關(guān)系行為、外部行為、內(nèi)部行為、行政機(jī)關(guān)的行政行為、非行政機(jī)關(guān)的行政管理行為（如立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、學(xué)校、村委會、居委會等的行政管理行為）、單方行為、雙方行為（如行政合同）、抽象行為、具體行為、法律行為、準(zhǔn)法律行為（如確認(rèn)）、事實(shí)行為（如行政指導(dǎo)）、實(shí)體性行為、程序性行為、羈束行為、裁量行為等等，突破現(xiàn)行行政訴訟的受案范圍，最大限度地保障相對人合法權(quán)益，真正做到“有權(quán)利必有救濟(jì)”的法治理念。而違法原則由于采行政訴訟中違法概念，受制于現(xiàn)行行政訴訟體制，不僅受案范圍狹窄，僅限于有限的幾種具體行政行為、單方行為、外部行為、一般權(quán)力關(guān)系行為、行政機(jī)關(guān)（包括授權(quán)組織、委托組織）的行為、法律行為、實(shí)體性行為、羈束行為、有限的裁量行為（僅限于行政處罰顯失公正），而且在訴訟時(shí)效、行政復(fù)議前置、行政最終裁決權(quán)等方面都受到不利影響；　　、程序法不發(fā)達(dá)等法制不完備情形。違法原則中違法確認(rèn)只能依據(jù)法律、法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章來加以判斷，由于法制不完備，且法官不能解釋只能機(jī)械適用法律，導(dǎo)致違法確認(rèn)相當(dāng)困難，直接影響了相對人的賠償請求，而適用過錯(cuò)原則，法官衡量過錯(cuò)存在與否的標(biāo)準(zhǔn)則相當(dāng)廣泛，可依據(jù)法律原則、精神、目的、社會主義道德觀念、憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件、行政規(guī)則、行政慣例、行政承諾、判例、先行行為等確定特定職務(wù)義務(wù)，以此衡量并確定過錯(cuò)，擺脫我國法制不完備的消極影響；　　。由于過錯(cuò)是針對特定職務(wù)義務(wù)之違背而言，違背一般職務(wù)義務(wù)不承擔(dān)國家賠償責(zé)任，因此只有行政機(jī)關(guān)違背了保護(hù)相對人的特定職務(wù)義務(wù)時(shí)方構(gòu)成侵犯相對人權(quán)益而負(fù)賠償責(zé)任，有效地避免了違法原則中即使違背一般職務(wù)義務(wù)仍應(yīng)負(fù)責(zé)的不公正情形；　　《行政訴訟法》與《國家賠償法》的沖突，有效解決公務(wù)員個(gè)人行為的行政賠償問題。我國《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍中可訴行為限于職務(wù)行為，不包括公務(wù)員個(gè)人行為（包括職務(wù)相關(guān)行為和與職務(wù)無關(guān)的個(gè)人行為），然而國家賠償法卻規(guī)定公務(wù)員個(gè)人的職務(wù)相關(guān)行為致害應(yīng)負(fù)國家賠償責(zé)任，由此帶來一個(gè)問題即公務(wù)員個(gè)人職務(wù)相關(guān)行為如何獲得行政訴訟的違法確認(rèn)？違法原則對此難以解決問題。而適用過錯(cuò)原則，對于職務(wù)相關(guān)行為，法院可追究行政機(jī)關(guān)疏于監(jiān)督的過錯(cuò)責(zé)任，對于和職務(wù)無關(guān)的個(gè)人行為，如果行政機(jī)關(guān)因管理不善對于該個(gè)人行為的發(fā)生客觀上提供了便利時(shí)，也可以追究行政機(jī)關(guān)的過錯(cuò)責(zé)任，如某公安機(jī)關(guān)槍支管理極為混亂，某民警私自攜帶槍支回家鳴槍祭墳，不慎將一女孩射死，法院可以追究行政機(jī)關(guān)疏于管理的過錯(cuò)責(zé)任。此外，對于無行為能力公務(wù)員個(gè)人行為致害，為保障受害人權(quán)益，法院也可以追究行政機(jī)關(guān)的選任及監(jiān)督過錯(cuò)責(zé)任。　　采客觀過錯(cuò)原則必然帶來一個(gè)改革現(xiàn)行行政訴訟制度的問題。行政訴訟法第67條規(guī)定了行政賠償單獨(dú)之訴，國家賠償法第9條第2款規(guī)定了附帶之訴，綜合來看，我國的行政賠償訴訟除適用調(diào)解外，其他事項(xiàng)完全受制于一般行政訴訟制度，不僅混淆了兩種性質(zhì)迥異（分別為主觀訴訟和客觀訴訟）的訴訟類型，而且給兩種違法的區(qū)分、客觀過錯(cuò)原則的實(shí)施，以及行政賠償制度的發(fā)展帶來了極大障礙。改革方案有二：一是參照絕大多數(shù)國家的做法，將行政賠償訴訟交由民事法院審理，理由是在行政賠償法律關(guān)系上，相對人和行政主體是完全平等的（盡管在行政行為時(shí)，二者會不對等），這也是多數(shù)國家采此制的原因，另外即使是行政訴訟極為發(fā)達(dá)的法國，兩種賠償責(zé)任并存時(shí)，如果相對人起訴公務(wù)員個(gè)人，該起行政賠償案件亦可由普通法院審理。該方案可有效地區(qū)分兩種違法，適用過錯(cuò)原則，但缺點(diǎn)是改革成本過大，會突破現(xiàn)行行訴、民訴體制；二是錯(cuò)鑒法國模式，在行政訴訟內(nèi)部設(shè)立專門的行政賠償訴訟制度，以區(qū)別于一般行政訴訟制度，適用特別的受案范圍、訴訟時(shí)效、法院管轄權(quán)、舉證責(zé)任、審理程序、裁判效力、執(zhí)行等等，法院在審理行政賠償時(shí)，其對于行為性質(zhì)的判斷不受一般行政訴訟判決的影響?！　《?。以無過錯(cuò)原則為輔　　鑒于客觀過錯(cuò)原則可以涵蓋絕大多數(shù)行為，確立行政賠償責(zé)任應(yīng)主要依過錯(cuò)原則審理，但我們同時(shí)亦必須注意到：　　。由于行政國家的出現(xiàn)，特別是我國長期存在國家與社會不分的狀況，致使行政權(quán)的觸角已延伸至社會的方方面面，從干涉行政到福利行政、從權(quán)力行政到非權(quán)力行政、從直接行政到間接行政，可以說無所不包，如此巨大的能量必然伴隨著巨大的危險(xiǎn)，人民在一定程度上對這種危險(xiǎn)應(yīng)負(fù)忍受義務(wù)，但一旦危險(xiǎn)過大或形成特別犧牲，必然有涉公平，客觀上需要行政賠償制度來加以解決。過錯(cuò)原則為此實(shí)現(xiàn)了客觀化，可以部分地起到無過錯(cuò)原則的作用，但終究要以過錯(cuò)即行為存在違背注意義務(wù)情形為前提，對于一些損害，行為人縱盡最大注意義務(wù)亦不可避免，由于此時(shí)仍局限于行為領(lǐng)域，法院雖仍可通過提高預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)來認(rèn)定其過錯(cuò)，將其納入過錯(cuò)原則之中，但有失牽強(qiáng)，相應(yīng)地受害人對行政機(jī)關(guān)過錯(cuò)負(fù)有一定舉證責(zé)任，給受害人帶來一定困難，因此，從補(bǔ)救受害人角度出發(fā)，未來無過錯(cuò)原則必將取代過錯(cuò)原則。但這只是趨勢，現(xiàn)實(shí)是考慮到國家的財(cái)政能力，我國行政機(jī)關(guān)依法行政水平等因素，目前難以全面實(shí)行無過錯(cuò)原則。從世界范圍內(nèi)來看，各國雖然適用無過錯(cuò)原則范圍呈擴(kuò)大趨勢，但仍以過錯(cuò)原則為主也是這個(gè)原因?！　。绶▏鴮补こ?、公共建筑物的實(shí)施、不實(shí)施，公共建筑物的存在缺乏正常維修、運(yùn)行給第三者造成異常、特別損害負(fù)無過錯(cuò)責(zé)任，日本、韓國、臺灣均以立法規(guī)定了公共設(shè)施瑕疵致害負(fù)無過錯(cuò)責(zé)任，德國對技術(shù)性設(shè)施障礙承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，美國判例中也存在許多因國家供給設(shè)施維護(hù)不當(dāng)欠缺安全性，承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任情形?！　∠喾矗覈谥贫▏屹r償法時(shí)，立法者卻將國有公共設(shè)施排除出國家賠償范圍之外，全國人大法工委在國家賠償法草案說明中指出：“…橋梁、道路等國有公共設(shè)施，因設(shè)置管理欠缺發(fā)生的賠償問題不屬于違法行使職權(quán)的問題，不納入國家賠償?shù)姆秶?，受害人可以依照民法通則的有關(guān)規(guī)定，向負(fù)責(zé)管理的企業(yè)、事業(yè)單位請求賠償”。（57）立法者以“不屬于違法行使職權(quán)”為由將排除在外，理論上存在問題，國有公共設(shè)施的瑕疵主要表現(xiàn)為設(shè)置、管理欠缺，“管理”難道不是行使職權(quán)？管理欠缺顯然構(gòu)成違法行使職權(quán)；其次，立法者弄錯(cuò)了責(zé)任主體，現(xiàn)實(shí)中對國有公共設(shè)施進(jìn)行管理的不僅有企事業(yè)單位（往往接受行政機(jī)關(guān)委托），更有行政機(jī)關(guān)，如環(huán)衛(wèi)部門對綠化樹木的管理；最重要的是，民法通則對此無法提供保障。依民法學(xué)者的見解，國有公共設(shè)施致害