【正文】 兩位學(xué)者都是在充分借鑒三階層體系的話語體系前提下，對(duì)三階層犯罪構(gòu)成體系下的各犯罪構(gòu)成要素進(jìn)行了重新組合。兩者對(duì)三階層體系改造的各自具體方案雖然存在較大差異，但卻有一個(gè)共同之處，即三階層體系下的構(gòu)成要件符合性是以違法、責(zé)任為中心而階層性地區(qū)分為客觀違法構(gòu)成要件符合性以及主觀責(zé)任構(gòu)成要件符合性。根據(jù)哲學(xué)系統(tǒng)論的原理，改變要素的排列結(jié)合方式將直接改變事物的性質(zhì)，上述兩位學(xué)者對(duì)構(gòu)成要件這一三階層體系架構(gòu)下的核心概念進(jìn)行的拆解與重新排列，實(shí)際上也就在根本改變了三階層犯罪構(gòu)成體系的性質(zhì)。　 第一，上述兩位學(xué)者的新體系改變了三階層體系下所謂從類型判斷到非類型判斷的特點(diǎn)。也即這兩種犯罪構(gòu)成體系首先認(rèn)定的是行為在客觀方面的特征，而并未首先認(rèn)定行為符合何種犯罪整體輪廓。換言之，在上述兩種犯罪構(gòu)成體系下，犯罪成立的認(rèn)定與犯罪屬于何種犯罪的輪廓最終是同時(shí)實(shí)現(xiàn)的?！?第二，上述兩位學(xué)者的新體系改變了三階層體系下所謂從形式到實(shí)質(zhì)、從事實(shí)判斷到價(jià)值判斷的特點(diǎn)。即兩種犯罪構(gòu)成體系都將客觀構(gòu)成要件與實(shí)質(zhì)的違法性（法益侵害性）、將主觀構(gòu)成要件與責(zé)任的非難可能性聯(lián)系起來，從而使形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷、事實(shí)判斷與價(jià)值判斷成為緊密結(jié)合和不可分割的整體?！?第三，上述兩位學(xué)者的新體系嚴(yán)格貫徹了從客觀到主觀的犯罪認(rèn)定順序，改變了三階層體系下客觀與主觀無法區(qū)分的問題。[15]　 總之，古典犯罪論者分別針對(duì)刑法的三大原則而分別設(shè)計(jì)了三個(gè)層次的要件，開創(chuàng)了構(gòu)成要件符合性這一定型性判斷階層，意圖使三個(gè)要件分工協(xié)作，其初衷是好的。但這種設(shè)計(jì)毋寧說是一種立法論理想。圍繞著刑法三大基本原則的均等踐行以及刑法兩大機(jī)能的均衡實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)問題，最完美的犯罪構(gòu)成體系，應(yīng)當(dāng)是能夠?qū)⒖陀^的違法與主觀的責(zé)任明確區(qū)分開來的體系。但是，將構(gòu)成要件概念獨(dú)立于違法性與有責(zé)性之外的三階層體系不僅存在邏輯上的缺陷和故意、過失體系地位不清等問題，更為重要的是它根本不可能真正區(qū)分客觀違法與主觀責(zé)任。換言之，三階層體系論者重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的構(gòu)成要件概念實(shí)際上不僅不能說是三階層體系的優(yōu)點(diǎn)，反而是其最大的缺陷所在。正因?yàn)槿绱?，作為日本兩位具有相?dāng)影響力的學(xué)者，前田雅英教授和西田典之教授都不約而同地向構(gòu)成要件概念開刀，由此對(duì)三階層體系進(jìn)行了質(zhì)的改造。而這也印證西原春夫教授的如下判斷，即“如果構(gòu)成要件論可以取得更大的發(fā)展，那么，在此我看到的或許是由于內(nèi)容過于豐富并且承載了過多價(jià)值，因此反而淹沒在價(jià)值之中，變得空洞無物并且喪失了其固有機(jī)能的構(gòu)成要件論。而且，如果構(gòu)成要件的概念本來就背負(fù)著這種發(fā)展的宿命，那么，構(gòu)成要件的概念只不過就成了德國和日本刑法學(xué)的‘悲哀的玩具’”{30}。如此看來，將構(gòu)成要件的定型性判斷以及三階層分工協(xié)作的邏輯思維評(píng)價(jià)為“明日黃花，不復(fù)存在”并不為過{31}。在未來，三階層體系在德日刑法中的通說理論地位還能否維持實(shí)有疑問?！?四、結(jié)語　 我國刑法理論近年來熱衷于對(duì)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行完善，這體現(xiàn)了人們對(duì)傳統(tǒng)平面四要件犯罪構(gòu)成體系在理論上，尤其是實(shí)踐中所突顯出的問題的關(guān)切與反思。但是，追根溯源，所有這些問題的禍根則在于50多年前我們對(duì)前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系不加思索地盲目照搬。前車之鑒，后事之師，又一次處于完善犯罪構(gòu)成體系思潮中的我國刑法學(xué)，在面對(duì)德日犯罪構(gòu)成理論時(shí)，實(shí)應(yīng)保持足夠的謹(jǐn)慎，以防“歷史重演”?！?本文無意于對(duì)德日刑法盛行百余年的三階層犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行顛覆性的批判，而是試圖表明，三階層犯罪構(gòu)成體系本身并非完美無缺和絕對(duì)正確。通過本文的研究，可以得出這樣的結(jié)論：即使拋開法律文化的差異、法律移植的困難，司法實(shí)踐難以接受等問題不論，僅就三階層體系本身而論，它亦實(shí)不足以優(yōu)越到為我國直接照搬或引進(jìn)。　 總而言之，我國傳統(tǒng)的平面四要件犯罪構(gòu)成體系的確存在若干缺陷或不足，但要彌補(bǔ)這些缺陷或不足絕非直接照搬德日三階層體系所能輕松解決，而是需要我國理論界繼續(xù)展開耐心而深入的探討。至于未來理論探討應(yīng)當(dāng)如何努力，結(jié)合本文的上述研究，筆者提出如下意見：一方面，應(yīng)在立足于我國立法實(shí)際，并適當(dāng)在汲取德日刑法有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，盡可能地對(duì)我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行一定的內(nèi)部改造或完善；另一方面，刑法理論不應(yīng)當(dāng)完全陷入抽象的體系思考本身，這樣會(huì)忽視具體刑法問題對(duì)刑法理論體系完善和建構(gòu)所具有的重要意義，畢竟完善犯罪構(gòu)成體系最終還是為了解決刑法中的具體問題，單純抽象的體系性思考因其離開了對(duì)刑法具體問題的解決將無任何實(shí)質(zhì)意義。 【注釋】 [1]諸多批評(píng)及反駁意見可詳見：高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對(duì)中國刑法學(xué)體系的堅(jiān)持》，載《中國法學(xué)》2009年第2期，第6頁以下；黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第39頁以下。[2]眾所周之，我國不少學(xué)者將英美刑法中的抗辯事由（包括正當(dāng)事由與可宥事由）歸于其犯罪構(gòu)成體系之中，從而認(rèn)為與德日犯罪構(gòu)成體系一樣，英美刑法中的犯罪構(gòu)成體系也是一種階層模式的犯罪構(gòu)成體系。但這純屬誤解。正如美國著名刑法學(xué)者弗萊徹教授所揭示的那樣，英美普通法上的犯罪構(gòu)成理論實(shí)際上充分展現(xiàn)了英美法傳統(tǒng)的對(duì)抗主義訴訟模式，從而將犯罪阻卻事由作為犯罪構(gòu)成之外的內(nèi)容。在實(shí)體刑法意義上，它同樣是一種基于實(shí)證法律主義的要素集合模式的犯罪構(gòu)成體系。也正因?yàn)槿绱耍トR徹教授才將普通法上的犯罪構(gòu)成歸為兩要件的體系，并指出它與以前蘇聯(lián)為代表的四要件體系具有相同的問題與缺陷。此外，我國學(xué)者張明楷教授也指出，英美國家刑法與法國刑法的犯罪構(gòu)成體系同我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系一樣，是一種平面體系。參見：弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱，譯，北京：華夏出版社2008年版，第373以下；GeorgeP. Fletcher, Criminal Theory in The Twentieth Century. Theoretical Inquiries in law. January, 2001. p269272；張明楷：《犯罪構(gòu)成理論的課題》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2003年秋季號(hào)，第263頁。[3]在1940年代，正是威爾澤爾（Welzel）的目的行為論影響漸深的時(shí)期。在此時(shí)期，德國犯罪構(gòu)成理論完成了由新古典的三階層體系到目的理性的三階層體系的過渡。幾乎與此同時(shí)，日本著名刑法學(xué)家小野清一郎提出了著名的違法有責(zé)類型說這種全新的相成要件理論。[4]Claus Roxin , Strafrecht Allgemeiner Teil , Band I , 3. Auf．C. H. Beck 1997 ,S. 161ff轉(zhuǎn)引自張明楷．犯罪構(gòu)成理論的課題[J]．環(huán)球法律評(píng)論，2003，（秋季號(hào)）:265.[5]詳見：名古屋高判1962年12月22日《高刑集》第15卷第9號(hào)，第674頁。[6]在德日單一責(zé)任理論中，學(xué)者們雖然將責(zé)任理解為犯罪成立的條件，但又不得不在責(zé)任論或有責(zé)性中探討刑罰的裁量和科處，這顯然已經(jīng)涉及到作為犯罪法律后果的刑事責(zé)任概念了。例如,2007年9月在日本東京舉行的中日刑事法學(xué)術(shù)研討會(huì)上，日本著名刑法學(xué)家西田典之教授提交了題為《日本刑法中的責(zé)任概念》的論文。該文的前半部分主要講的便是作為犯罪的法律后果，也即量刑基準(zhǔn)的責(zé)任概念；而后半部分則闡述的是作為犯罪要件的責(zé)任概念。但當(dāng)在被問及如何將兩種不同意義的責(zé)任概念統(tǒng)一起來時(shí)，西田教授似乎答非所問。（西田典．日本刑法中的責(zé)任概念[c].金光旭，澤／／馮軍．比較刑法研究．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007:31487.）[7]有學(xué)者雖然認(rèn)識(shí)到刑事責(zé)任概念具有兩種不同的意義，且反對(duì)引進(jìn)三階層體系下的有責(zé)性理論，但卻主張我國刑法應(yīng)取消通說的犯罪論刑事責(zé)任論刑罰論這一總論體系中的刑事責(zé)任論，從而將責(zé)任概念全面納入到犯罪構(gòu)成體系中去，（詳見：黎宏．關(guān)于刑事責(zé)任的另一種理解[J]清華法學(xué)，2009,(2)）該論者意圖強(qiáng)調(diào)和充實(shí)我國現(xiàn)有責(zé)任理論的愿望應(yīng)當(dāng)肯定，但是這種主張實(shí)際上并不合理。其一，如前所述，我國刑法并非在犯罪構(gòu)成體系中完全忽視責(zé)任主義，并且未來可以繼續(xù)在犯罪構(gòu)成體系下充實(shí)作為犯罪成立條件的責(zé)任概念；其二，主張僅將刑事責(zé)任理解為犯罪成立意義上的責(zé)任，這和三階層體系下的有責(zé)性理論實(shí)際上并無實(shí)質(zhì)區(qū)別?？傊m然我國現(xiàn)有的刑事責(zé)任理論的確較為空虛，但不宜貿(mào)然拋棄原有理論架構(gòu)而陷入混淆兩種責(zé)任概念的案臼之中，否則無異于削足適履。[8]關(guān)于期待可能性的多重意義，詳見：張明楷．期待可能性理論的梳理[J]．法學(xué)研究，2009,(1):6267.[9]明顯的證據(jù)是，作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性不但可以具體化為各種明文化的免責(zé)事由，同時(shí)也能具體化為各種明文化的責(zé)任減輕事由。（張明楷．期待可能性理論的梳理[J]．法學(xué)研究，2009.(1）:71.）[10]比如，在日本著名的第五柏島丸事件中，當(dāng)時(shí)的大審院即根據(jù)期待可能性的減少而減輕了對(duì)行為人的刑罰處罰。（黎宏．日本刑法精義[M]北京：中國檢察出版社，2004:183.)[11]在德日刑法中，一方面由于刑法典中業(yè)已存在大量類型化的責(zé)任減免事由，幾乎不存在狹義期待性可能性被作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由從而否定犯罪成立的適用余地；另一方面，由于將所有的狹義期待可能性歸結(jié)為責(zé)任（犯罪）成立的要素，因此又大大限制了將期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任減輕事由從而減輕刑罰處罰的適用余地。綜上兩點(diǎn)，期待可能性理論在當(dāng)代德日刑事司法實(shí)踐中實(shí)際被明確適用的場(chǎng)合極少，甚至可以說它在德日刑法中正面臨著嚴(yán)重的危機(jī)。[12]以成年人教唆未滿14周歲的人殺人為例，在我國刑法中，首先應(yīng)看兩人能否成立共同犯罪（共同故意犯罪），如果不能成立共同犯罪，則還要評(píng)價(jià)被教唆的人是否具有故意殺人罪的實(shí)行行為以及是否具有殺人的故意等問題，因此我國刑法不采取三階層體系并不代表一定會(huì)造成處罰上的漏洞。[13]這就是雙重地位理論在對(duì)假想防衛(wèi)處理上所導(dǎo)致了所謂飛鏢現(xiàn)象。飛鏢( boomerang)，是澳大利亞原住民的一種狩獵工具，用曲形堅(jiān)木制成，投出后可飛回原處。（西田典之．日本刑法總論[M]．劉明祥，等，譯．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007:54.）[14]如德國學(xué)者雅各布斯、Kueper等都對(duì)犯罪論體系的意義持悲觀態(tài)度。參見：許玉秀．犯罪階層體系及其方法論[M]．臺(tái)北：作者發(fā)行．2000:1.[15]當(dāng)然，前田雅英教授實(shí)際上是將客觀違法阻卻事由與主觀違法阻卻事由合并為一個(gè)犯罪判斷階層，即犯罪阻卻事由階層。但是，雖然違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由最后都阻卻犯罪的成立，但兩者在刑事政策結(jié)論上仍存在極大差異。例如，對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的殺人行為，在法律上是被鼓勵(lì)的；而對(duì)于無責(zé)任能力的未成年人殺人，則可能被施以收容教養(yǎng)的保安處分。在此意義上說，前田教授的體系仍存在違法與責(zé)任相混同的問題。 【參考文獻(xiàn)】 {1}[M]東京：有斐閣，1972:88.{2}許玉秀．當(dāng)代刑法思潮[M]．北京：中國民主法制出版社，2005:153.{3}付立慶．我國犯罪成立理論之重構(gòu)：基本依托和意義所在[J]．法學(xué)評(píng)論，2008，(6) :2425.{4}張明楷．外國刑法綱要[M]. 2版．北京：清華大學(xué)出版社，2007:73.{5}[M]. 2版．東京：弘文堂，2000:87..{6}張明楷．犯罪構(gòu)成理論的課題[J]．環(huán)球法律評(píng)論，2003，秋季號(hào)：265{7}松宮孝明．犯罪論體系再考[J]．張小寧，譯．中外法學(xué)，2008，(4)：579.{8}George P ．Fletcher. 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