【正文】 。對于非法侵入住宅行為的實(shí)質(zhì)違法性審查主要看是否存在違法阻卻事由?？梢?，三階層體系論者所謂的實(shí)質(zhì)違法性（職務(wù)行為或緊急避險(xiǎn)）的判斷同時(shí)又是一種構(gòu)成要件符合性的判斷。但問題在于：德日刑法中的構(gòu)成要件概念本身能否等同于定型判斷存在疑問。這實(shí)際上還是形式與實(shí)質(zhì)、事實(shí)與價(jià)值不可分離的原因所致。而作為下一步在違法評價(jià)中應(yīng)當(dāng)考察的正當(dāng)化事由并不是具備構(gòu)成要件的否定物與對立物，這是兩個(gè)層次上的東西。從實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)考察，一個(gè)行為只有具備以下兩個(gè)條件，才能認(rèn)定為犯罪：其一，發(fā)生了值得科處刑罰的法益侵害事實(shí)；其二，能夠就法益侵害事實(shí)對行為人進(jìn)行非難{13}。以至于有學(xué)者發(fā)出感嘆：“刑法理論不過是一連串的主觀與客觀的迷思”{14}　 在我國要素耦合的平面體系中，為了貫徹客觀判斷優(yōu)于主觀判斷的理念，我國理論的通說堅(jiān)持認(rèn)為，四要件體系必須按照客體、客觀方面、主體、主觀方面的順序進(jìn)行排列。三階層體系論者宣稱，在三階層體系下才能真正實(shí)現(xiàn)客觀判斷區(qū)別并優(yōu)先于主觀責(zé)任的判斷。但如后所述，所謂的主觀違法性理論正是將客觀違法判斷混入了主觀責(zé)任要素。也即“對于一些符合了刑罰法規(guī)的條文規(guī)定、也具有一定的所謂社會(huì)危害性的行為，只要不是正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)，則很難按照違法性阻卻（超法規(guī)的違法阻卻）的理論予以出罪”{3}25。而這樣一種“處罰間隙”在三階層的犯罪論體系之中，在具備了采納“限制從屬性”等的可能性的情況下，則可以有效避免。但如前所述，法益保護(hù)原則與罪刑法定是對立統(tǒng)一的矛盾體，二者相輔相成、不可分離；即使在三階層體系下，罪刑法定原則也不僅僅體現(xiàn)在構(gòu)成要件符合性階層之中，它同樣會(huì)體現(xiàn)在違法性判斷階層之中。正因?yàn)槿绱?，在德日刑法中，所謂的違法阻卻事由判斷理論并未為司法實(shí)踐所真正接受。我國傳統(tǒng)理論認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是決定了行為社會(huì)危害性及其成立犯罪的全部條件；與此同時(shí)，卻又將正當(dāng)化事由作為排除犯罪性的事由放在犯罪構(gòu)成之后進(jìn)行探討。據(jù)此，在我國刑法中，無論是對于《刑法》明文規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)這兩個(gè)正當(dāng)化行為，還是對德日刑法中所謂的超法規(guī)違法阻卻事由（在我國包括正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、依法令的行為、職務(wù)行為等），都可以通過認(rèn)定這些情形不具有實(shí)質(zhì)上危害社會(huì)的實(shí)行行為以及以犯罪的故意達(dá)到去罪化的結(jié)論。我國《刑法》總則明確規(guī)定了故意犯罪、過失犯罪以及意外事件的定義。由此可見，我國犯罪構(gòu)成體系雖然沒有德日刑法中所謂的期待可能性等理論，但也不至于像三階層體系論者指責(zé)的那樣，完全無視責(zé)任主義，從而導(dǎo)致團(tuán)體責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。三階層體系下的責(zé)任理論，將責(zé)任作為犯罪構(gòu)成體系下的一個(gè)獨(dú)立要件，也即僅在犯罪成立意義上來理解責(zé)任的概念。在三階層體系下，將兩種不同性質(zhì)的責(zé)任概念混同起來作為犯罪成立的一個(gè)要件，其背后的正當(dāng)理由何在并不明確。因此，我國完全沒有必要直接引進(jìn)三階層體系下的單一有責(zé)性理論。顯然，具有現(xiàn)實(shí)適用意義的只能是后者也即狹義期待可能性。由于德日刑法典已將大量缺乏期待可能性的情形類型化為各種免責(zé)事由，因此，幾乎沒有狹義的期待可能性作為超法規(guī)的事由而阻卻責(zé)任并最終否定犯罪成立的事例；但它被作為超法規(guī)的責(zé)任減輕事由而減輕行為人刑罰處罰的事例倒是存在的。相反，正因?yàn)槲覈谭ɡ碚擉w系將犯罪成立意義上的責(zé)任概念與作為量刑基準(zhǔn)的犯罪法律后果意義上的責(zé)任概念區(qū)分開來，未來我國刑法完全可以通過理論的完善，將作為阻卻責(zé)任的期待可能性理論納入到犯罪成立條件之中，而將不能阻卻責(zé)任但體現(xiàn)責(zé)任減輕的期待可能性納入到作為量刑基礎(chǔ)的刑事責(zé)任理論中去。從理論的實(shí)際看，共犯問題至今是德日刑法理論上“最為黑暗的一章”，三階層體系對德日刑法共犯問題的解決實(shí)益到底多大值得拷問。因此，即便承認(rèn)作為德日刑法通說的限制從屬性原理，廣泛肯定共同犯罪的成立范圍，但在一方教唆或幫助另一方犯罪的場合下，實(shí)施教唆或幫助的人是成立間接正犯還是狹義的共犯，三階層體系并不能給予合理的回答。因此，在教唆或幫助一個(gè)因欠缺不法認(rèn)識而欠缺故意的人去實(shí)施違法行為的場合下，如果對于故意的內(nèi)容及體系地位采取“責(zé)任說”或“限制責(zé)任說”，那么由于正犯欠缺不法認(rèn)識（或其可能）只影響責(zé)任而不影響故意，所以正犯的行為還是故意的違法行為，從而教唆者或幫助者還是構(gòu)成教唆犯或幫助犯。德日犯罪論體系是以其刑法規(guī)定為依據(jù)的，而不是脫離刑法規(guī)定的純理論學(xué)說，因此，我們不能按照德日刑法的規(guī)定來批評我國的犯罪構(gòu)成體系或理論。例如，在德日刑法中，必須盡可能區(qū)分正犯與狹義的共犯，因此必須盡可能地采取共犯從屬于正犯的理論，而三階層體系正好為共犯從屬性理論提供了基礎(chǔ)。但遺憾的是，我國三階層體系論者只是空泛地、抽象地鼓唱三階層體系的種種“益處”，卻并未對三階層體系應(yīng)如何具體構(gòu)造給予詳細(xì)解答?！?按照構(gòu)成要件理論的開創(chuàng)者貝林的看法，構(gòu)成要件是純粹客觀的價(jià)值中立的行為類型，也即構(gòu)成要件與違法性之間沒有任何關(guān)系。第一，既然構(gòu)成要件與違法性之間并非沒有任何關(guān)系，又如何能夠成為違法性判斷的對象呢？對此，貝林解釋說構(gòu)成要件僅僅指示了違法，是違法性的征表。詳言之，構(gòu)成要件就是從眾多的行為中，將值得作為犯罪處罰的類型性的法益侵害與威脅以法的形式記述下來，因此，構(gòu)成要件是違法行為的類型，是違法的實(shí)在根據(jù)。第一，這種原則與例外的關(guān)系只是一種單純的說明形式，并不具有實(shí)體性的意義。換言之，“在三階層判斷架構(gòu)下，既然將構(gòu)成要件視為不法的‘本質(zhì)要素’，則不應(yīng)該對構(gòu)成要件中部分確立不法的重要因素加以剝奪，而另置于違法性之中”{19}。第五，如果承認(rèn)所謂原則與例外的關(guān)系的話，也意味著大部分符合構(gòu)成要件的行為都具有違法性，而少部分符合構(gòu)成要件的行為卻不具有違法性，于是構(gòu)成要件有時(shí)具有實(shí)質(zhì)意義，能夠推定違法；而有時(shí)則不具有實(shí)質(zhì)意義，不能推定違法，這種結(jié)論顯然無法令人接受。歸納起來，對于故意（過失）的體系地位問題，五種體系共提出了三種不同的處理方案，但無論哪一種解決方案都存在嚴(yán)重的缺陷。構(gòu)成要件理論的開創(chuàng)者以及古典體系的代表人物貝林將構(gòu)成要件理解為純粹客觀的與主觀責(zé)任完全無關(guān)的概念，也即在貝林看來，構(gòu)成要件只包括純粹客觀的要素，對于深入到行為人主觀、內(nèi)心的要素則只屬于責(zé)任的要素或內(nèi)容?！?但是，將故意、過失排除在構(gòu)成要件概念之外并不妥當(dāng)。其次，未遂犯的成立的判定必須以故意的認(rèn)定作為前提。在考慮行為人構(gòu)成何種犯罪，即確定構(gòu)成要件的符合性時(shí)必須考慮行為人的主觀意圖，行為人如果意圖殺人，那么首先可以確定其行為可能符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。正是基于以上緣故，就連在違法本質(zhì)問題上持結(jié)果無價(jià)值論立場，并認(rèn)同貝林的行為構(gòu)成要件理論的曾根威嚴(yán)教授也承認(rèn)，構(gòu)成要件中應(yīng)當(dāng)包括故意、過失{21}。目的行為論從存在論的哲學(xué)認(rèn)識出發(fā)，認(rèn)為人的行為不僅僅是因果關(guān)系的整個(gè)過程，而且是目的活動(dòng)的整個(gè)過程，因此目的性是構(gòu)成行為的核心要素。　 但是，目的論體系這種處理方式并不合理。對此，有學(xué)者打比方說，“A考了59分，因而不及格，要重修”。另一方面，A畢竟仍得考出某個(gè)分?jǐn)?shù)來，“60分以下不及格”這個(gè)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)才有運(yùn)作的余地，如果根本不存在60分以下的分?jǐn)?shù)，何來不及格的結(jié)論呢？又如何對A施以重修的后果呢？責(zé)任也一樣，如果僅僅有非難可能性這一評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的存在，并不具有什么實(shí)質(zhì)意義，雖然非難可能性是責(zé)任的本質(zhì)，但是，必須以行為人的故意、過失這種心理事實(shí)為前提。例如，在精神病人實(shí)施法益侵害行為的問題上，按照目的論體系的理解，精神病人因?yàn)闆]有責(zé)任能力，所以他的行為不具備有責(zé)性而不可罰，但仍然可能存在有構(gòu)成要件的故意或者過失。但是，一方面，如果認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)人客觀上并無法益侵害性的行為（社會(huì)危害性），卻存在殺人的故意，這無論如何無法令人接受的；另一方面，如果承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)中存在殺人故意，那么按照三階層體系的遞進(jìn)順序，則意味著在正當(dāng)防衛(wèi)之前首先要認(rèn)定殺人的故意的符合性，但司法實(shí)踐中，正當(dāng)防衛(wèi)屬于客觀的違法判斷，不可能在認(rèn)定行為人具有殺人的故意之后，再認(rèn)定行為人的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)。這種體系認(rèn)為故意、過失是規(guī)范責(zé)任論的心理學(xué)基礎(chǔ)，屬于責(zé)任的要素或內(nèi)容；但與此同時(shí)，這種體系也繼承和借鑒了威爾澤爾的目的行為理論，認(rèn)為故意、過失畢竟是判斷有無違法性以及程度的重要內(nèi)容，是構(gòu)成要件這種定型性判斷中的重要內(nèi)容，這便是處于通說地位的“故意（過失）的雙重地位理論”。以故意為例，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成要件的故意、過失是對構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識，而責(zé)任的故意是對違法性事實(shí)的認(rèn)識。按照該觀點(diǎn)，正當(dāng)防衛(wèi)殺人行為不但具有了殺人罪的構(gòu)成要件故意，也有責(zé)任的故意，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)的殺人不但具有對殺人行為的認(rèn)識，也具有對殺死不法侵害人的意圖。如果認(rèn)為此時(shí)只阻卻構(gòu)成要件的故意，只有當(dāng)對違法性發(fā)生認(rèn)識錯(cuò)誤時(shí)才阻卻責(zé)任故意，這顯然屬于將構(gòu)成要件和違法性相分離的形式構(gòu)成要件論的觀點(diǎn)，當(dāng)然不能得到認(rèn)同。但是，由于責(zé)任中還存在所謂責(zé)任的過失—“由于不注意而沒有認(rèn)識到違法性事實(shí)，既有對積極事實(shí)沒有認(rèn)識的場合，也有對消極事實(shí)誤認(rèn)的場合。但是，其中卻存在著解釋上的困難，因?yàn)榧热痪哂袣⑷俗锏恼J(rèn)識故意，卻怎么能夠最終被認(rèn)定為過失致死罪呢？[13]這樣的話，構(gòu)成要件所具有的類型化機(jī)能和個(gè)別化機(jī)能當(dāng)然就消失殆盡?！?（三）無法區(qū)分客觀違法與主觀責(zé)任　 在犯罪認(rèn)定中，將客觀要件與主觀要件相區(qū)分進(jìn)行判斷具有重要意義，各國犯罪構(gòu)成體系實(shí)際上都試圖實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)。正是因?yàn)閷⒖陀^的違法和主觀的責(zé)任作了有前后順序的區(qū)分，所以，不管對構(gòu)成要件論如何展開爭論和階層體系的具體構(gòu)造如何演變，德日刑法中的犯罪構(gòu)成體系都被稱為階層模式的構(gòu)成體系。　 但需明確的是，西原春夫教授之所以提出上述論斷，其原因在于他將構(gòu)成要件符合性盡可能地與違法性作了一體化的理解。根據(jù)主觀的違法性理論，目的犯的目的等主觀的超過要素之所以是違法的要素，其原因在于：有時(shí)離開對這些特殊的主觀要素的認(rèn)定，實(shí)際上就無法認(rèn)定行為的法益侵害性?！?但是，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，法益是否被侵犯應(yīng)當(dāng)脫離于行為內(nèi)心的實(shí)在意思和心理態(tài)度來進(jìn)行客觀的觀察；而一旦承認(rèn)行為人的主觀態(tài)度對法益侵犯的影響，就會(huì)由客觀的違法性論向主觀的違法性論轉(zhuǎn)變。無論是故意殺死他人還是過失致人死亡，兩種行為在造成他人生命被剝奪這一實(shí)害結(jié)果上是一樣的，在對他人生命權(quán)這一法益的侵害程度上沒有任何差別?！?以提出違法有責(zé)類型的構(gòu)成要件論的小野清一郎的看法為例，一方面，他承認(rèn)主觀構(gòu)成要件要素是責(zé)任主義在構(gòu)成要件中的體現(xiàn)；但另一方面他又認(rèn)為，違法性被行為的客觀外部形態(tài)所決定，這是客觀違法性論的立場；只要認(rèn)為法秩序是人倫的、社會(huì)的秩序，就只好進(jìn)行客觀的外部評價(jià)，從法的機(jī)能上看這應(yīng)當(dāng)說是完全正確的；但是，法并不單純地是外部的秩序，它也是期待人們的活動(dòng)實(shí)踐能遵守人倫和社會(huì)秩序的倫理道義秩序，它不得不進(jìn)入人們的主觀世界。例如，故意殺傷比過失殺傷要嚴(yán)重；偽造文書本身是違法的，但如果存在使用的目的，其違法性又被提高了{(lán)27}。難怪繼承小野清一郎觀點(diǎn)的大塚仁教授說：“在犯罪論的體系上，必須分別在構(gòu)成要件符合性、違法性及責(zé)任的各階段來考察故意”{28}。其結(jié)局是不僅使得德日等國的法科學(xué)生在把握犯罪論體系時(shí)倍感困惑，也使得犯罪論體系因過于繁雜而喪失了其經(jīng)濟(jì)性和實(shí)用性，以至于有人絕望地提出體系無用的論調(diào)。既然犯罪是可罰的違法、有責(zé)行為的類型，那么構(gòu)成要件當(dāng)然也必須是由違法構(gòu)成要件、責(zé)任構(gòu)成要件組合而成的違法、有責(zé)行為類型?！?前田雅英教授也認(rèn)為，判斷行為是否構(gòu)成犯罪，首要的任務(wù)是檢驗(yàn)行為是否符合構(gòu)成要件。但是，符合客觀構(gòu)成要件的行為可能例外地沒有違法性，符合主觀構(gòu)成要件的行為可能例外地沒有責(zé)任。這樣，按照前田雅英的觀點(diǎn)，犯罪構(gòu)成體系就應(yīng)當(dāng)是“客觀違法構(gòu)成要件符合性—主觀責(zé)任構(gòu)成要件符合性—犯罪阻卻事由”的體系。　 第一，上述兩位學(xué)者的新體系改變了三階層體系下所謂從類型判斷到非類型判斷的特點(diǎn)。即兩種犯罪構(gòu)成體系都將客觀構(gòu)成要件與實(shí)質(zhì)的違法性（法益侵害性）、將主觀構(gòu)成要件與責(zé)任的非難可能性聯(lián)系起來，從而使形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷、事實(shí)判斷與價(jià)值判斷成為緊密結(jié)合和不可分割的整體。圍繞著刑法三大基本原則的均等踐行以及刑法兩大機(jī)能的均衡實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)問題，最完美的犯罪構(gòu)成體系，應(yīng)當(dāng)是能夠?qū)⒖陀^的違法與主觀的責(zé)任明確區(qū)分開來的體系。而這也印證西原春夫教授的如下判斷，即“如果構(gòu)成要件論可以取得更大的發(fā)展，那么，在此我看到的或許是由于內(nèi)容過于豐富并且承載了過多價(jià)值，因此反而淹沒在價(jià)值之中，變得空洞無物并且喪失了其固有機(jī)能的構(gòu)成要件論。　 四、結(jié)語　 我國刑法理論近年來熱衷于對傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行完善，這體現(xiàn)了人們對傳統(tǒng)平面四要件犯罪構(gòu)成體系在理論上，尤其是實(shí)踐中所突顯出的問題的關(guān)切與反思。通過本文的研究，可以得出這樣的結(jié)論：即使拋開法律文化的差異、法律移植的困難，司法實(shí)踐難以接受等問題不論，僅就三階層體系本身而論，它亦實(shí)不足以優(yōu)越到為我國直接照搬或引進(jìn)。[2]眾所周之，我國不少學(xué)者將英美刑法中的抗辯事由（包括正當(dāng)事由與可宥事由）歸于其犯罪構(gòu)成體系之中，從而認(rèn)為與德日犯罪構(gòu)成體系一樣，英美刑法中的犯罪構(gòu)成體系也是一種階層模式的犯罪構(gòu)成體系。也正因?yàn)槿绱?，弗萊徹教授才將普通法上的犯罪構(gòu)成歸為兩要件的體系，并指出它與以前蘇聯(lián)為代表的四要件體系具有相同的問題與缺陷。在此時(shí)期，德國犯罪構(gòu)成理論完成了由新古典的三階層體系到目的理性的三階層體系的過渡。例如,2007年9月在日本東京舉行的中日刑事法學(xué)術(shù)研討會(huì)上，日本著名刑法學(xué)家西田典之教授提交了題為《日本刑法中的責(zé)任概念》的論文。其一，如前所述，我國刑法并非在犯罪構(gòu)成體系中完全忽視責(zé)任主義，并且未來可以繼續(xù)在犯罪構(gòu)成體系下充實(shí)作為犯罪成立條件的責(zé)任概念；其二，主張僅將刑事責(zé)任理解為犯罪成立意義上的責(zé)任，這和三階層體系下的有責(zé)性理論實(shí)際上并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。（黎宏．日本刑法精義[M]北京：中國檢察出版社，2004:183.)[11]在德日刑法中，一方面由于刑法典中業(yè)已存在大量類型化的責(zé)任減免事由，幾乎不存在狹義期待性可能性被作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由從而否定犯罪成立的適用余地；另一方面，由于將所有的狹義期待可能性歸結(jié)為責(zé)任（犯罪）成立的要素，因此又大大限制了將期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任減輕事由從而減輕刑罰處罰的適用余地。飛鏢( boomerang)，是澳大利亞原住民的一種狩獵工具，用曲形堅(jiān)木制成，投出后可飛回原處。例如，對于正當(dāng)防衛(wèi)的殺人行為，在法律上是被鼓勵(lì)的；而對于無責(zé)任能力的未成年人殺人，則可能被施以收容教養(yǎng)的保安處分。