【正文】 的權(quán)益。那么，如何通過勞動合同的簽訂和變更來對勞動者調(diào)崗呢？（一）雙方協(xié)商一致時單位有權(quán)調(diào)整工作崗位在用人單位與勞動者協(xié)商一致的情況下，雙方可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。即使勞動合同中已經(jīng)明確約定了員工工作崗位，且未約定用人單位可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要隨時調(diào)整員工的工作崗位，只要用人單位提出變更員工工作崗位的動議，在平等自愿的基礎(chǔ)上獲得了員工同意，用人單位有權(quán)調(diào)整員工的工作崗位。因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化（比如員工的工作崗位完成使命，需要撤銷），致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同時，經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致，用人單位有權(quán)為員工安排新的工作崗位。（二）勞動合同有約定時單位有權(quán)調(diào)整工作崗位在許多企業(yè)制作的《勞動合同書》中都會有一條特別約定：單位可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要隨時調(diào)整員工的工作崗位，員工必須無條件服從。正是依據(jù)這一約定，許多用人單位認為自己享有用人自主權(quán)，有權(quán)隨意調(diào)整員工工作崗位。權(quán)利的行使并非無限制的，否則就可能產(chǎn)生權(quán)利的濫用，比如對員工打擊報復(fù)、變相降低員工工資、逼迫員工辭職等。我們認為，依據(jù)勞動合同約定調(diào)整員工工作崗位仍然要考慮如下三點因素：（1）勞動合同中已經(jīng)明確約定用人單位有權(quán)調(diào)整員工工作崗位；例如，可以在勞動合同中這樣約定：“甲方可以根據(jù)客觀情況變化、工作和生產(chǎn)經(jīng)營需要及乙方的身體狀況、工作能力和考核表現(xiàn)，調(diào)整乙方的工作崗位和職務(wù)，并隨之將薪酬調(diào)整到新工作崗位的薪酬標準，乙方愿意服從甲方的安排?！保?）調(diào)整員工崗位必須具有充分合理性，并向員工解釋、說明，做到有理有據(jù)。（3）員工能勝任新的工作崗位，如果不具備單位還應(yīng)當負責培訓(xùn)、教育，以使該員工能適應(yīng)新的工作崗位（比如由門衛(wèi)調(diào)至司機，這名員工就需要有駕駛技能與經(jīng)驗）。（三）員工患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，單位有權(quán)調(diào)整員工工作崗位。根據(jù)《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，才可以解除勞動合同。據(jù)此，對不能從事原工作的患病或者非因工負傷的員工，醫(yī)療期滿后，如果不能從事原工作，用人單位可以單方面決定調(diào)整員工工作崗位。（四）員工不能勝任工作時，單位有權(quán)調(diào)整員工工作崗位?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第（二）項規(guī)定：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，可以解除勞動合同。據(jù)此，當員工不能勝任工作時，用人單位有權(quán)在培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位之間任意選擇一種方式，而不需要征得員工的同意。此種情形下需要把握三點：（1）調(diào)整工作崗位與培訓(xùn)兩種方式之間，選擇權(quán)在用人單位而非員工；也就是說，這里的“調(diào)整工作崗位”是不需要員工同意的。（2）單位應(yīng)有員工不能勝任工作的充分證據(jù)，即該員工確實不能按照單位要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種崗位人員的工作量（單位不得故意提高定額標準，使員工無法完成）；（3）在可能的范圍內(nèi)盡量安排員工從事與其勞動能力和技能相適應(yīng)的崗位。（五）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)單位與員工協(xié)商，可以調(diào)整員工工作崗位。根據(jù)《勞動合同法》第四十條第（三）項規(guī)定，當勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行時，用人單位可以與勞動者協(xié)商變更勞動合同，從而變更勞動者的工作崗位。這里必須注意，客觀情況出現(xiàn)了重大變化，單位只有在和勞動者協(xié)商取得一致意見后，才可以變更勞動者的工作崗位。不能達成一致意見，就可以解除勞動合同。（四）保密協(xié)議有約定時單位有權(quán)調(diào)整員工工作崗位對于掌握商業(yè)秘密的企業(yè)員工，雙方可以約定保守商業(yè)秘密的有關(guān)事項，如在《勞動合同》或者《保密協(xié)議》中約定：勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)，用人單位有權(quán)調(diào)整其工作崗位。此種情形下，用人單位有權(quán)依據(jù)約定調(diào)整員工的工作崗位。原勞動部《國營企業(yè)職工流動若干問題的通知》第2項規(guī)定：“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密的有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過6個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同相關(guān)內(nèi)容?！保ㄎ澹┡ぁ叭凇逼陂g工作崗位可合理變更我國多部法律對女性職工在“三期”期間的權(quán)益都做了特別保護的規(guī)定，站在保護女性職工的角度，比如孕期女職工不適宜做持續(xù)使用電腦的崗位、不適宜做經(jīng)常出差銷售崗位等，單位可在征求員工意見的基礎(chǔ)上合理變更女工的工作崗位。例如，《勞動法》第六十一條規(guī)定：“對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。”據(jù)此，對懷孕女職工在有夜班崗位工作的，就應(yīng)該及時予以調(diào)整。（六）因勞動者過失行為，用人單位根據(jù)相關(guān)規(guī)章制度規(guī)定的條件和程序，可以調(diào)整其工作崗位。如果勞動者出現(xiàn)違規(guī)違紀過錯，但尚沒有達到可以解除勞動合同的程度，為了幫助其改過，用人單位可以對其原有的工作崗位進行調(diào)整。例如發(fā)現(xiàn)在收費崗位的員工有舞弊貪污行為，但情節(jié)不夠嚴重，在繼續(xù)履行勞動合同的前提下，可以將其從收費崗位調(diào)整到別的工作崗位。要注意把握的是：單位內(nèi)部相關(guān)規(guī)章制度有規(guī)定，符合規(guī)定的條件和程序。（七）根據(jù)勞動者的職業(yè)生涯規(guī)劃，以橫向職業(yè)路徑在同一級別上可以調(diào)整其工作崗位。當然，在同一級別上調(diào)整工作崗位，要盡可能征得員工的同意；如果在縱向職業(yè)路徑上將員工往上提升，則可以以單位行政名義作出決定。（八）要做到無風險調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪，單位應(yīng)做好以下幾個方面的工作：無論何種情況下的調(diào)整，用人單位都有義務(wù)證明對員工的工作崗位調(diào)整是否具有“充分合理性”，并提供對員工調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪“充分合理性”的證據(jù)。從單位角度，證明單位因客觀情況的變化依據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，需要合并、增減崗位、職位，或必須降低工資等；從勞動者角度，要證明員工的身體狀況、工作表現(xiàn)與業(yè)績、知識技能水平等，與本職、本崗工作的要求不相符合，甚至員工有嚴重失職行為或者能力不夠?qū)е滤撠煹墓ぷ鞒霈F(xiàn)重大失誤，給企業(yè)造成損失或者有必然造成損失的危險等。無論從哪個角度，一定要記住：舉證責任都在用人單位。為此，用人單位要做從以下幾個方面做好工作：（1）制定崗位職責和技能要求。對于每一個崗位和職位都可以從工資、業(yè)務(wù)、技能、思想、身體等諸方面加以考慮。（2）在勞動合同條款中預(yù)先約定調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪的彈性條款。例如：“甲方（用人單位）可以根據(jù)生產(chǎn)和工作需要及乙方（勞動者）的身體狀況、工作能力和表現(xiàn)升、降乙方的職務(wù)，調(diào)整乙方的工作崗位，乙方愿意服從甲方的安排。”“甲方可根據(jù)實際經(jīng)營狀況、內(nèi)部規(guī)章制度、對乙方考核結(jié)果，以及乙方的工作年限、獎懲記錄、崗位變化等，調(diào)整乙方的工資水平，但不可低于所在地的最低工資標準?！边@些彈性條款就具有可操作性。勞動合同既已約定了工作崗位，則應(yīng)當保持相對穩(wěn)定，用人單位不應(yīng)隨意變動員工的職位、崗位和工資，只有當約定的條件出現(xiàn)時，方可采取調(diào)整措施。（3）完善規(guī)章制度建設(shè)。在企業(yè)的規(guī)章制度中進一步明確調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪相應(yīng)的條件和情況，以使調(diào)整行為更有依據(jù)。（4）做好對員工的績效考核工作，并保留考核記錄。八、辭退員工的誤區(qū)與風險防范在辭退員工管理實務(wù)中，很多單位往往都有一些習慣性的理解誤區(qū)，最突出的毛病就是對辭退員工簡單處理，違反法律規(guī)定的勞動合同解除條件和程序的規(guī)定，從而導(dǎo)致法律風險的產(chǎn)生。其實，在《勞動合同法》的背景下，辭退員工因受到法律在實體和程序上的嚴格要求，實際操作比想象的更為困難。關(guān)于辭退員工問題，我曾經(jīng)在省就業(yè)培訓(xùn)中心舉辦的勞動保障法律法規(guī)政策培訓(xùn)講座上講過一課：《解除勞動合同的實施與風險規(guī)避》。需要這個課件的，可以與我聯(lián)系。因此，由于時間有限，本節(jié)只能選擇一些常見的問題答疑式地給大家講述一下。問題1：只要向員工按照其工作年限支付了經(jīng)濟補償金，就可以解除其勞動合同。答：不能?！秳趧雍贤▽嵤l例》將用人單位可以依法解除勞動合同的14種法定情形一一列舉，可以歸類為：一是協(xié)商解除，即《勞動合同法》第三十六條規(guī)定，包括單位首先動議和勞動者首先動議的情形；二是過失性辭退，即《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的6種情形；三是非過失性辭退，即《勞動合同法》第四十條的規(guī)定的3種情形；四是經(jīng)濟性裁員，即《勞動合同法》第四十一條規(guī)定的4種情形。《勞動合同法》對各種勞動合同可以解除的條件和程序都做了嚴格規(guī)定，其中8種情況解除以后要向勞動者支付經(jīng)濟補償金，這只是解除勞動合同后用人單位必須要盡的義務(wù)，而不是可以解除勞動合同的條件，所以不能錯誤理解。問題2：這個員工表現(xiàn)不太好，本想和他協(xié)商解除勞動合同，但他堅決不同意，怎么辦？答：如果員工表現(xiàn)不好，達到了“嚴重違規(guī)”的程度，可以依照《勞動合同法》第三十九條第（二）項規(guī)定解除勞動合同。如果采取過失性解除但證據(jù)不足，就盡可能通過協(xié)商解除勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》對經(jīng)濟補償金支付的規(guī)定，協(xié)商解除勞動合同的，誰先提出最為關(guān)鍵。勞動者主動提出，不用支付經(jīng)濟補償金。用人單位主動提出，需支付經(jīng)濟補償金。因此，協(xié)商解除時盡量以和為貴讓員工主動提出辭職申請，尤其是對一些“問題”員工，可以在嚴肅指出其違規(guī)行為的同事，引導(dǎo)他主動提出解除勞動合同，一來可以給員工臺階下，體面離開公司，減少對立面，同時也可以減少因為員工勞動合同解除、終止對企業(yè)士氣的影響，更為實際的是，可以免付經(jīng)濟補償金，降低勞動合同解除、終止成本。問題3：只要員工有違紀事實被發(fā)現(xiàn)，即可以通知其解除勞動合同。答：錯誤。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條（二）項規(guī)定，勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。但是，對于違規(guī)的員工，用人單位并非可以一概辭退，尤其不能對“嚴重違規(guī)”任意解釋?！秳趧雍贤ā芬?guī)定必須是嚴重違規(guī)的員工，用人單位方可辭退。因此，何謂嚴重違規(guī)，對于用人單位而言就至關(guān)重要了。由此可見對于員工違規(guī)解除勞動合同來說，也是有條件限制的：（1）企業(yè)利用“嚴重違規(guī)”的法律規(guī)定解除勞動合同的，本身應(yīng)該有具備法律效力（內(nèi)容合法、程序合法、經(jīng)過公示）的相應(yīng)的規(guī)章制度，如果沒有制定規(guī)章制度，也就無法運用這一法律規(guī)定來辭退勞動者。（2）規(guī)章制度應(yīng)對“嚴重違規(guī)”作出明確的界定，因為“嚴重違規(guī)”要求對號入座。企業(yè)利用“嚴重違規(guī)”解除勞動合同的，關(guān)鍵的一環(huán)是要在規(guī)章制度中事先明確哪些行為是“嚴重違規(guī)”，而且最好明確哪些行為是“嚴重違規(guī)”可以隨時被辭退的情形。（3）保留好相應(yīng)的證據(jù)。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，辭退案件實行用人單位舉證責任制度，換句話說就是用人單位要舉證證明自己的辭退理由是充分的，是有確鑿證據(jù)的。由于何為“嚴重違反規(guī)章制度”，法律上并沒有明確的界定，從而增加了用人單位舉證的難度。如果用人單位不能提供充分的證據(jù)，在爭議的仲裁和訴訟中敗訴風險很大，結(jié)果不但不能使解除勞動合同產(chǎn)生效力，而且會使自身的形象受到不良影響。問題4：只要員工給單位造成損失，就應(yīng)該承擔全部賠償責任，并可以即時解除勞動合同。答：錯誤。首先，員工給單位造成損失是否應(yīng)全額賠償取決于員工的過失程度。一般情況下，只有員工基于故意或者重大過失給單位造成損失才應(yīng)當全額賠償。其次，勞動者嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。但操作實施這一條是有條件的：（1）員工存在嚴重失職、營私舞弊的行為，即員工在履行勞動合同期間，沒有按照崗位職責履行自己的義務(wù)，有未盡職責的嚴重過失行為或者利用職務(wù)之便謀取私利的故意行為；（2）員工因嚴重失職、營私舞弊行為給單位造成重大損害，即使用人單位的有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)或人員遭受到重大損害，但不夠刑事處罰的程度。如因粗心大意、玩忽職守而造成事故；因工作不負責任而經(jīng)常生產(chǎn)廢品、損害工具設(shè)備、浪費原材料或能源；貪污受賄，侵吞企業(yè)財產(chǎn)；泄漏或出賣商業(yè)秘密等。用人單位是否能以“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”與勞動者解除勞動合同，關(guān)鍵在于該勞動者的失職、舞弊行為是否給用人單位帶來“重大損害”，用人單位對此必須負舉證責任。由于法律對“嚴重失職”、“重大損害”沒有明確的界定，客觀上增加了用人單位操作和舉證的難度?！爸卮髶p害”通常由用人單位的內(nèi)部勞動規(guī)章制度規(guī)定。不能籠統(tǒng)含糊規(guī)定更不應(yīng)該在事后隨意解釋。如果用人單位對“重大損害”沒有明確界定或界定不合理（比如違反公平合理原則）而發(fā)生勞動爭議糾紛時，仲裁機構(gòu)或法院有權(quán)對此作出認定。因此用人單位事先對“重大損害”作出明確界定十分重要，最好要量化，以貨幣計算損失數(shù)額。如果不予界定或界定不合理，就等于將界定權(quán)完全交給仲裁機構(gòu)或法院，自己就將失去主動權(quán)，在仲裁或訴訟時就會多一層敗訴風險。問題5：只要員工經(jīng)過考核不合格證明不能勝任工作，就可以立即解除勞動合同。答：錯誤?！安荒軇偃喂ぷ鳌?，是指有證據(jù)表明，勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的工作任務(wù)或者同工種同崗位人員的工作量。其原因一般是由于勞動者的智能和體能不能適應(yīng)。以“不能勝任工作”解除勞動合同，必須滿足以下三個條件：（1）勞動者不能勝任本職工作。（2）對勞動者進行了重新培訓(xùn)或調(diào)崗。（3）重新培訓(xùn)后仍不能勝任原工作或者調(diào)整崗位后不能勝任新崗位。在實施操作時，要注意以下幾點：（1）“不能勝任工作”的認定。處理的關(guān)鍵，應(yīng)該在制定規(guī)章制度時或勞動合同條文中將各種“不能勝任”的情況列出來。（2）在勞動者不能勝任工作時，不能馬上解除勞動合同，需要經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位的程序。只有在培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后，仍不能勝任工作的才可以解除勞動合同。必須注意，這里的“調(diào)整工作崗位”是不需要勞動者同意的，實踐中用人單位可以采用當然也不要濫用。具體到一個員工身上，是對其培訓(xùn)還是調(diào)整其工作崗位，用人單位可以選擇。（3）即使?jié)M足了上述兩個條件，用人單位也需要提前三十日以書面形式通知其本人或者額外支付勞動者一個月工資后，方可單方面解除勞動合同，同時還要按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。需要指出的是，為防止解除勞動合同時發(fā)生舉證不能的風險，如果選擇培訓(xùn)員工的，需要保存相應(yīng)的培訓(xùn)資料和培訓(xùn)后的考核鑒定材料；如果是選擇調(diào)崗的，需要在新崗位說明書中確定員工的工作量并保存考核鑒定材料。問題6：只要員工醫(yī)療期滿，用人單位就有權(quán)與之解除勞動合同。答：錯誤。以勞動者“醫(yī)療期滿”解除勞動合同，必須滿足以下四個條件：（1）勞動者屬于患病或非因工負傷。（2）勞動者的醫(yī)療期已經(jīng)結(jié)束。（3）勞動者不能從事原工作。（4）另行安排工作后仍不能從事工作。在實