【正文】 司所有考勤記錄已經(jīng)丟失，因此若提供不了上述證據(jù)，那么貴公司將面臨比較大的法律風(fēng)險(xiǎn)?！　∑髽I(yè)對(duì)員工辭職是否有批準(zhǔn)權(quán)　　【問(wèn)題】　　我公司有一名員工，是我公司的技術(shù)骨干，因此公司給了該員工比較高的薪水待遇，期望能夠留住他。然而，最近該員工卻向公司提交了辭職報(bào)告，這讓我們公司很為難。因?yàn)樗碾x開(kāi)對(duì)我公司來(lái)說(shuō)是一種無(wú)形的損失。經(jīng)過(guò)公司管理層商量，決定不批準(zhǔn)他的辭職報(bào)告。然而，該員工卻說(shuō)他提交的是辭職報(bào)告，屬于勞動(dòng)者單方提前解除勞動(dòng)合同，這不同于辭職申請(qǐng)，因此公司沒(méi)有批準(zhǔn)權(quán)。對(duì)于員工的辭職，企業(yè)到底有沒(méi)有批準(zhǔn)權(quán)？　　【回復(fù)】　　勞動(dòng)合同的解除遵循的是法定原則?！秳趧?dòng)合同法》第三十七條規(guī)定：勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位?？梢?jiàn)，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，只需要提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位就可以了，并不需要用人單位的同意。　　實(shí)務(wù)中，由于很多員工提出辭職時(shí)，都是向用人單位提交的辭職申請(qǐng)，這樣就使得這一行為的性質(zhì)變得很模糊，這個(gè)申請(qǐng)究竟是員工跟企業(yè)協(xié)商解除勞動(dòng)合同的行為呢，還是書(shū)面通知企業(yè)解除勞動(dòng)合同的行為呢？這存在著爭(zhēng)議。而大多數(shù)企業(yè)出于自身利益的考慮都選擇了前一個(gè)理解。即辭職申請(qǐng)是員工向用人單位提出協(xié)商解除勞動(dòng)合同的申請(qǐng)，如果用人單位不批準(zhǔn)這個(gè)申請(qǐng)，就是雙方無(wú)法協(xié)商解除勞動(dòng)合同，那么在出現(xiàn)其他法定事由之前，這個(gè)勞動(dòng)關(guān)系還是有效存在的。久而久之，企業(yè)就誤認(rèn)為員工提出辭職必須得經(jīng)過(guò)企業(yè)的同意批準(zhǔn)，否則就不能辭職?！　馁F公司的問(wèn)題來(lái)看，這名員工提出的辭職報(bào)告其實(shí)就是以書(shū)面形式通知公司解除勞動(dòng)合同的，公司并沒(méi)有批準(zhǔn)權(quán)。在該員工提交辭職報(bào)告滿三十日起，從法律上來(lái)講，公司與該員工的勞動(dòng)關(guān)系就算解除了。除非在這三十日內(nèi)該員工撤回他的辭職報(bào)告。　　 保密工資不能取代競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金　　【問(wèn)題】 　　考慮到員工離職后，競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的支付、領(lǐng)取比較麻煩，所以我公司打算，在員工平時(shí)每月的工資中增加一部分作為保密工資。這樣，在員工離開(kāi)公司后，公司將不再向該員工支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金。請(qǐng)問(wèn)，這樣操作是否可行？是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)？　　【回復(fù)】　　貴公司的問(wèn)題是關(guān)于保密與競(jìng)業(yè)限制的區(qū)別問(wèn)題?！　「鶕?jù)我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《刑法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，保密應(yīng)該是員工的一項(xiàng)法定義務(wù)，對(duì)于員工的這項(xiàng)法定義務(wù)，公司也就沒(méi)有必要支付保密工資之類的補(bǔ)償金。用人單位如果向員工支付了保密工資，那也僅被視為公司的一種福利，而不會(huì)被認(rèn)定為公司的法定義務(wù)。　　而根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，競(jìng)業(yè)限制是用人單位與勞動(dòng)者約定的一項(xiàng)義務(wù)，這項(xiàng)義務(wù)限制了勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)，對(duì)員工的就業(yè)自由有很大的限制。有鑒于此，法律明確規(guī)定，在雙方約定有這樣的義務(wù)時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)明確規(guī)定，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的時(shí)間在勞動(dòng)者離職后按月支付?！　】梢?jiàn)，保密工資是非法定的，一般是在員工在職期間支付，且沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)，公司可以自主決定支付的多少；與之不同的是，競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金是法定的，必須在員工離職后支付，一般是由員工跟公司在協(xié)議中約定支付標(biāo)準(zhǔn)。因此，保密工資跟競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金是兩個(gè)不同的概念，二者之間是存在區(qū)別的，不能用保密工資取代競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金。　　因此，貴公司的這種操作打算是不可行的，法律風(fēng)險(xiǎn)較大，建議不要執(zhí)行。　　“末位淘汰”解除勞動(dòng)合同屬違法行為　　【問(wèn)題】　　我公司是一家廣告公司，徐某去年入職我公司，我公司與他簽訂了一份為期兩年的合同，其中約定徐某從事市場(chǎng)營(yíng)銷工作。同時(shí)，為了激勵(lì)從事市場(chǎng)營(yíng)銷的員工，我公司在規(guī)章制度中明確規(guī)定了“末位淘汰”制度?，F(xiàn)在徐某第一年的工作期限即將到期，在這一年里，根據(jù)考核結(jié)果徐某確實(shí)屬于“末位淘汰”范圍。因此我公司書(shū)面通知徐某，他已經(jīng)被淘汰，公司將在一個(gè)月以后正式與其解除勞動(dòng)關(guān)系。然而徐某在接到辭退通知后表示不服，認(rèn)為我公司的“末位淘汰”制度不合法。我公司的做法是不合法的嗎？這類情況該怎么處理才是合法的？　　【回復(fù)】　　有的用人單位認(rèn)為，其與勞動(dòng)者的合同中明確約定了“末位”是解除勞動(dòng)合同的條件之一，因此“末位淘汰”是有理有據(jù)的。但是，解除勞動(dòng)關(guān)系必須找到法律依據(jù)，法定依據(jù)中包括嚴(yán)重違紀(jì)、不勝任崗位等八條，而且沒(méi)有允許用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定解除勞動(dòng)合同的條件，“末位淘汰”中的考核末位員工不符合其中任何一條。如果直接以“末位淘汰”為由解除勞動(dòng)合同，不但無(wú)法解除勞動(dòng)合同，同時(shí)企業(yè)也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！　∫灿械挠萌藛挝徽J(rèn)為，“末位淘汰”解除勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)者因“不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位可以提前三十日以書(shū)面形式通知本人解除勞動(dòng)合同。這些用人單位混淆了兩個(gè)概念，即末位與不能勝任。末位僅僅是一種因?yàn)橛萌藛挝粚?shí)行考核排名才會(huì)出現(xiàn)的情況，而不能勝任則是因?yàn)閯趧?dòng)者的技能不夠?qū)е碌?，二者是不一致的。在若干勞?dòng)者的競(jìng)爭(zhēng)中，可能這些人都勝任工作，但肯定會(huì)有一個(gè)人處在末位；也可能這些人都不勝任工作，那么即使是處在首位的人，也是不符合工作要求的。因此，我們不能以“不勝任工作”的合法來(lái)為“末位淘汰”的違法做掩蓋，否則會(huì)給企業(yè)帶來(lái)不必要的風(fēng)險(xiǎn)?！　【唧w到貴公司的案件中，貴公司以“末位”為由“淘汰”徐某，顯然是違反了《勞動(dòng)法》的相關(guān)規(guī)定，是不合法的，應(yīng)該抓緊時(shí)間糾正?！　‘?dāng)然，也不是說(shuō)只要是“末位淘汰”制度就是違法的，只是以考核處于末位為由解除勞動(dòng)合同，這才是違法的。實(shí)務(wù)中，有用人單位對(duì)于處于末位的勞動(dòng)者將調(diào)離某一職位，即調(diào)崗。還有的用人單位對(duì)于處于末位，在經(jīng)過(guò)培訓(xùn)后仍然處于末位的勞動(dòng)者，在勞動(dòng)合同到期后將不再與之續(xù)簽，即終止勞動(dòng)合同。這兩種形式的“末位淘汰”都是合法的，沒(méi)有任何法律障礙?！　∧晷侥芊癜丛轮Ц丁　　締?wèn)題】　　去年我公司招聘了一個(gè)做銷售工作員工，雙方在勞動(dòng)合同中約定：此員工的年薪為8萬(wàn)元人民幣，公司根據(jù)考核按年支付工資，支付年薪的日期為每年的12月30日?！　】梢荒旰?，該員工突然向公司提出要求：支付以前未付的工資，以后的工資不再按年支付，改為按月支付。我公司與該員工已在勞動(dòng)合同約定了根據(jù)考核按年支付工資，因此打算拒絕該員工的要求。請(qǐng)問(wèn)我公司如果這么做是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)。　　【回復(fù)】　　《勞動(dòng)法》第五十條規(guī)定：工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動(dòng)者本人?！豆べY支付暫行規(guī)定》第七條規(guī)定：工資必須在用人單位與勞動(dòng)者約定的日期支付。如遇節(jié)假日或休息日，則應(yīng)提前在最近的工作日支付。工資至少每月支付一次，實(shí)行周、日、小時(shí)工資制的可按周、日、小時(shí)支付工資?！　∫虼?，雖然該員工同貴單位在勞動(dòng)合同中約定了年薪制，且約定年薪的發(fā)放與年終考核直接掛鉤，但從上述法律規(guī)定可以看出，全部工資的年發(fā)放制度是不合法的，違反了“工資至少每月支付一次”的規(guī)定。因此該員工有權(quán)要求和貴公司就工資發(fā)放時(shí)間重新進(jìn)行約定。如果一定要和年終考核掛鉤，那么8萬(wàn)元的年薪應(yīng)當(dāng)分為兩部分：一部分為按月發(fā)放的預(yù)付工資，這部分預(yù)付工資還不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。剩余的一部分為同考核成績(jī)掛鉤的年終績(jī)效獎(jiǎng)金，可以在每年年底發(fā)放。如果貴公司拒絕對(duì)合同作出變更，則可能構(gòu)成拖欠職工工資的違法行為?！　∑髽I(yè)如何調(diào)崗降薪　　【問(wèn)題】　　請(qǐng)問(wèn)公司對(duì)某員工進(jìn)行調(diào)崗降薪，如果員工不認(rèn)可，是否能按已降的低工資執(zhí)行？如果執(zhí)行了，員工去申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)受理嗎？因?yàn)闆](méi)解除合同，是否勞動(dòng)仲裁委員會(huì)不應(yīng)該受理，應(yīng)由公司內(nèi)部解決呢？　　【回復(fù)】　　根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，工作內(nèi)容和勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)合同的必備條款。因此，從勞動(dòng)法律角度來(lái)講，調(diào)崗降薪屬于對(duì)勞動(dòng)合同的變更。而根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，變更勞動(dòng)合同是需要經(jīng)過(guò)用人單位和勞動(dòng)者協(xié)商一致才能進(jìn)行的。因此，原則上調(diào)崗降薪是需要得到員工同意的，如果員工不認(rèn)可，就不能按已降的低工資執(zhí)行?！　‘?dāng)然，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條的相關(guān)規(guī)定以及其他相關(guān)勞動(dòng)法律規(guī)定，公司在以下幾種情況下可以單方變更員工的勞動(dòng)合同：第一，員工不勝任崗位的，公司有權(quán)單方調(diào)崗；第二，員工醫(yī)療期滿，不能從事原工作的，公司有權(quán)單方調(diào)崗；第三，女職工懷孕，不能勝任原崗位的體力要求的，公司有權(quán)單方調(diào)崗，但是這種情況下，公司不能降低該女職工的基本工資。　　而根據(jù)《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》中的規(guī)定，因工資發(fā)生爭(zhēng)議的屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，如果員工申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，那么勞動(dòng)仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)受理。所以，這種情況并不是貴司所理解的那樣，不必然由公司內(nèi)部解決?！　∧杲K獎(jiǎng)發(fā)放須遵循平等原則　　【問(wèn)題】　　我公司關(guān)于“員工酌情年度獎(jiǎng)金”有如下規(guī)定：“董事會(huì)將按照公司年度目標(biāo)及業(yè)績(jī)確定公司是否發(fā)放酌情年度獎(jiǎng)金及其數(shù)額。經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)后，所有全職員工一年中在公司服務(wù)半年以上者皆可享受年度獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃。公司將對(duì)照公司及員工當(dāng)年訂立的工作目標(biāo)與員工該年的工作表現(xiàn)綜合評(píng)定，確定年度獎(jiǎng)金，于翌年向未離職的員工發(fā)放員工應(yīng)得的年度獎(jiǎng)金?！薄　」疽?guī)定，以上所述之年度獎(jiǎng)金一般均在第二年的四月發(fā)放。如果有員工(是全職員工且服務(wù)超過(guò)一年)在翌年4月發(fā)放獎(jiǎng)金前離職?！　“磩趧?dòng)法規(guī)定，是否也應(yīng)參與年度獎(jiǎng)金發(fā)放？我公司此項(xiàng)規(guī)定是否屬違法？公司這樣的規(guī)定是否對(duì)等不到發(fā)年終獎(jiǎng)即離職的員工屬克扣工資呢？　　【回復(fù)】　　從我們目前所接觸的案例來(lái)看，這類規(guī)定基本上是無(wú)效的?！　「鶕?jù)《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條規(guī)定，獎(jiǎng)金屬于工資的構(gòu)成部分。而《勞動(dòng)法》第四十六條規(guī)定：工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實(shí)行同工同酬。因此，制定獎(jiǎng)金政策時(shí)須公平合理、同工同酬；僅以員工離職為由取消其年終獎(jiǎng)資格，已經(jīng)違背了《勞動(dòng)法》的規(guī)定，所以一般會(huì)被仲裁或司法機(jī)構(gòu)認(rèn)為同工不同酬，違反了法律的公平原則而無(wú)效。　　而且，一般企業(yè)發(fā)放的年度獎(jiǎng)金都是針對(duì)上個(gè)年度的，而離職員工很可能上個(gè)年度是做滿了的，所以公司如果不發(fā)放他的年度獎(jiǎng)金，既不合法也不合理?！　〗ㄗh用人單位獎(jiǎng)金發(fā)放的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)跟員工的績(jī)效考核結(jié)果相掛鉤，取消離職與否、性別等不相關(guān)因素?！　『螘r(shí)能享受福利　　【問(wèn)題】　　我公司有這樣一條規(guī)定：?jiǎn)T工到公司參加工作兩年以上方可享受各種福利待遇。這條規(guī)定合法嗎？那個(gè)兩年時(shí)間是到企業(yè)參加工作時(shí)間還是正式簽訂勞動(dòng)合同時(shí)間？　　【回復(fù)】　　福利待遇是一個(gè)很大的概念，有的法律做了明文規(guī)定，例如養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等社會(huì)保險(xiǎn)，有的則沒(méi)有明文規(guī)定，例如探親假、年休假等。企業(yè)具有管理自主權(quán)，因此公司可以根據(jù)自己的情況采用不同的福利形式，員工也可以和用人單位在勞動(dòng)合同中進(jìn)行約定。但是，如果法律做了明文規(guī)定的，公司必須依照法律的規(guī)定執(zhí)行?！　【唧w到貴公司這個(gè)問(wèn)題，還要看貴公司的規(guī)章制度具體是怎么規(guī)定的。如果是那些法律明文規(guī)定了的福利也在兩年后方能享受，那么這個(gè)規(guī)定顯然是違法的。如果僅僅是公司自主設(shè)置的一些福利兩年后才能享受，那么這個(gè)規(guī)定就不違法?！　?yīng)該說(shuō)，除改制企業(yè)職工外，一般情況下，自員工到企業(yè)參加工作之日起，用人單位就應(yīng)當(dāng)與員工正式簽訂勞動(dòng)合同。因?yàn)閯趧?dòng)法規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同。54 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