【正文】 害了法制的統(tǒng)一和落嚴。三是設(shè)定行政許可的程序、內(nèi)容要求不明確，影響了法律、法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量及其正確實施。四是，對行政許可設(shè)定權(quán)的行使缺乏有力的監(jiān)督手段，許多違法設(shè)定的行政許可得不到及時糾正。解決上述問題，規(guī)范行政許可的設(shè)定，就成為制定行政許可法的主要目的之一，也是行政許可法的重點和難點?！　⌒姓S可作為一項重要的行政權(quán)力，直接涉及公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，事關(guān)政府職能的轉(zhuǎn)變和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。因此，行政許可法在行政許可設(shè)定問題上按照以下原則作了規(guī)定：一是，應(yīng)當符合我國的立法體制和依法行政的要求，做到相對集中，從權(quán)限上講，行政許可原則上由全國人大及其常委會、國務(wù)院、省級人大設(shè)定，省級地方政府可以設(shè)定臨時性的行政許可。國務(wù)院各部門和其他國家機關(guān)一律不得設(shè)定行政許可。行政許可的設(shè)定是指國家機關(guān)依照職權(quán)和實際需要，在有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章中自行創(chuàng)制行政許可的行為，其主要特點是，國家機關(guān)依職權(quán)自行創(chuàng)設(shè)行政許可，自行限制公民、法人或者其他組織的權(quán)力，創(chuàng)設(shè)公民、法人或者其他組織的義務(wù)，屬于立法行為范疇。它不同于根據(jù)上位法有關(guān)行政許可的規(guī)定，對實施該行政許可作出具體規(guī)定的行為，后果屬于實施性、執(zhí)行性行為，是一種規(guī)定權(quán)。由于這兩種權(quán)力、行為的性質(zhì)不同，在權(quán)力的享有主體和權(quán)力的行使對社會造成的影響方面，都有很大的不同。設(shè)定權(quán)、設(shè)定行為作為一項立法性權(quán)力，涉及對公民、法人或者其他組織的權(quán)力的限制或者義務(wù)的創(chuàng)設(shè)，因此，其行使主體只能是特定的國家機關(guān)，其行使的方式也必須是規(guī)范化、民主化和公民化的。規(guī)定權(quán)作為一項執(zhí)行性的權(quán)力，不直接涉及對公民、法人或者其他組織權(quán)利的限制或義務(wù)的創(chuàng)設(shè)，而是國家機關(guān)在法定的自由裁量權(quán)內(nèi)具體落實法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。因此，行使規(guī)定權(quán)的主體比較寬泛，行使的方式也不要求很嚴格，法規(guī)、規(guī)章可以對上位法設(shè)定的行政許可作具體規(guī)定，其他規(guī)范性文件也可以對法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的行政許可作出具體規(guī)定。當然，如果下位法或文件超出上位法設(shè)定的行政許可事項范圍作出規(guī)定，就不是行使規(guī)定權(quán)，而是行使設(shè)定權(quán)，是越權(quán)行為。從形式看，設(shè)定行政許可的法律文件，必須是公開的、規(guī)范的，即只有法律、行政法規(guī)和必要時的國務(wù)院決定可以設(shè)定行政許可，地方性法規(guī)可以根據(jù)法定條件設(shè)定行政許可，省級地方政府規(guī)章可以根據(jù)法定條件設(shè)定臨時性的行政許可，其他文件一律不得設(shè)定行政許可。二是，設(shè)定行政許可應(yīng)當遵循法定程序。三是，強化對設(shè)定的行政許可實施情況的跟蹤、評估、管理?！　〉谑粭l 設(shè)定行政許可，應(yīng)當遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會獲序，促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。　　[釋義]本條是關(guān)于設(shè)定行政許可原則的規(guī)定?！　⌒姓S可作為事前對經(jīng)濟和社會活動進行干預(yù)的一項重要的行政權(quán)力和管理方式，對維護公民人身財產(chǎn)安全和公共利益，加強經(jīng)濟宏觀調(diào)節(jié)，合理分配有限自然資源和公共資源，是有重要作用的，也是必不可少的。但是，行政許可不是萬能的，成本很高，且易產(chǎn)生腐敗。過多地使用行政許可手段，手法繁瑣，市場準人門檻過高，對經(jīng)濟、社會干預(yù)過度，就會抑制市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用的發(fā)揮，降低經(jīng)濟效率，妨礙市場開放和公平競爭，不利于增強經(jīng)濟和社會的生機和活力。因此，行政許可應(yīng)當是行政管理的最后手段，設(shè)定行政許可必須慎重。本條規(guī)定就是設(shè)定行政許可的四項標準和準則。　　(一)設(shè)定行政許可應(yīng)當遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律。　　規(guī)律是事物內(nèi)在關(guān)系的本質(zhì)反映。經(jīng)濟有經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，社會有社會發(fā)展的規(guī)律。社會主義市場經(jīng)濟是社會主義制度和市場經(jīng)濟二者的優(yōu)化組合。市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟，通過競爭，優(yōu)化資源配置，最具活力。但是，市場具有自發(fā)性、盲目性和滯后性，為了追求個體利益，可能損害社會公共利益。為了追求個體最大利益，可能浪費和損害環(huán)境。因此，市場不是萬能的，改善客觀經(jīng)濟環(huán)境、合理利用公共資源、維護社會公共利益等方面的問題，就難以靠市場來解決，需要政府發(fā)揮作用。我國是發(fā)展中的大國，又處在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、經(jīng)濟快速發(fā)展和社會轉(zhuǎn)型期，尤其需要政府擔(dān)當起應(yīng)負的責(zé)任，把職能切實轉(zhuǎn)變到經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務(wù)上來。因此，設(shè)定行政許可，必須首先界定政府與市場的關(guān)系，政府與社會的關(guān)系。凡是市場、社會自律能夠解決的問題，政府就不應(yīng)當干預(yù)，更不應(yīng)當設(shè)定行政許可來干預(yù)。凡是市場、社會自律解決不了的問題，政府才能介人，才能決定是通過設(shè)定行政許可干預(yù)，還是通過事后監(jiān)督管理干預(yù)。即使是必須通過設(shè)定行政許可解決的，也要著眼于培育市場機制和社會自律機制，在市場機制和社會自律機制能夠有效發(fā)揮作用時，要及時廢止行政許可?！　“凑者@個原則，考慮是否設(shè)定行政許可，核心是要確定清楚政府與市場、權(quán)力與權(quán)利、成本與效益的關(guān)系。在社會主義市場經(jīng)濟體制條件下，要發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，行政許可就不能妨礙市場主體自主性的發(fā)揮。要實行政企分開、政事分開，屬于企業(yè)的事、社會自主管理的事，都要還權(quán)于企業(yè)、社會。凡是市場機制能夠解決的問題，不能設(shè)定行政許可。市場機制解決不了，但通過中介機構(gòu)、行業(yè)組織自律能夠解決的問題，應(yīng)當通過中介機構(gòu)、行業(yè)組織自律解決。中介機構(gòu)、行政組織解決不了，需要政府管理的事情，也要首先考慮通過事后監(jiān)督來解決。只有在這些手段都解決不了時，才能考慮通過設(shè)定行政許可解決。對可以設(shè)定行政許可的事項，也要進行成本效益評估，凡是設(shè)定行政許可也解決不了的問題，就不能設(shè)定行政許可。以行政許可配置有限資源的，也要通過公開、公正、公平的方法，以達到資源配置的高效率，防止權(quán)力尋租。設(shè)定行政許可要簡化程序、減少環(huán)節(jié)、方便群眾、強化服務(wù)、提高效益。要隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，適時調(diào)整已設(shè)定的行政許可，該取消的取消，該廢止的廢止。合理界定公權(quán)與私權(quán)。要充分尊重和保護公民的合法權(quán)利，凡是公民能夠自主決定，不致?lián)p害國家、社會、集體的利益和他人的合法的自由和權(quán)利的，通過民事賠償或者追究其他民事責(zé)任能夠解決，并且不致造成難以挽回的重大損害的，都不應(yīng)當設(shè)定行政許可。只有當公民行使權(quán)利可能直接損害公共利益、社會秩序或者造成他人的不可挽回的重大利益損害時，為了維護公共利益、社會秩序和他人的合法權(quán)益，才能設(shè)定行政許可進行干預(yù)?！　?二)設(shè)定行政許可應(yīng)當有利于公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序?！　⌒姓S可作為一項公權(quán)力，它的行使不可避免地會影響到公民、法人或者其他組織權(quán)利。因此，行政許可不能不適當?shù)亟槿斯?、法人或者其他組織權(quán)利的行使。原則上，凡是公民、法人或者其他組織能夠自主決定，不致?lián)p害國家、社會、集體的利益和他人的合法的自由和權(quán)利的，通過民事賠償或者追究其他民事責(zé)任能夠解決，并且不致造成難以挽回的重大損害的，都不應(yīng)當設(shè)定行政許可，以充分發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性。只有當公民、法人或者其他組織行使權(quán)利可能造成公共利益、社會秩序或者他人不可挽回的重大損害時，為了維護公共利益、社會秩序和他人的合法權(quán)益，才能設(shè)定行政許可進行事先干預(yù)。而且，設(shè)定行政許可要著眼于通過限制少數(shù)人的權(quán)利以維護多數(shù)人的利益?！　?三)設(shè)定行政許可要有利于促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展?！　猿纸?jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展是全面建設(shè)小康社會的重要目標，也是全面貫徹三個代表重要思想的必然要求。實踐證明，除了要注意經(jīng)濟內(nèi)部的協(xié)調(diào)發(fā)展以外，還要注意經(jīng)濟與社會、生態(tài)環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展，三者是相輔相成，相互促進的。光注意經(jīng)濟的發(fā)展，不注意社會事業(yè)、生態(tài)環(huán)境建設(shè)，不注意公共衛(wèi)生體系的建設(shè)，不注意社會治安綜合治理以及社會分配制度的優(yōu)化，經(jīng)濟也就無法健康快速發(fā)展，社會可持續(xù)發(fā)展的局面就無法定位。因此，設(shè)定行政許可時，必須注意評估是否有利于經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展，凡是妨礙三者協(xié)調(diào)發(fā)展的，就不應(yīng)當設(shè)定行政許可，有利于促進三者協(xié)調(diào)發(fā)展的，可以設(shè)定行政許可解決?！　〉谑l 下列事項可以設(shè)定行政許可：　　(一)直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項?！　?二)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配!以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要斌予特定權(quán)利的事項?！　?三)提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特珠信譽、特珠條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項?！　?四)直接關(guān)系會共安全、人身健康、生命對產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，通過檢臉、檢瀏、檢疚等方式進行審定的事項?！　?五)企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項?！　?六)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項?！　　踞屃x】本條是關(guān)于行政許可設(shè)定事項的規(guī)定?！　⌒姓S可事項與公民、法人和其他組織的權(quán)利密切相關(guān)。目前，由于設(shè)定行政許可的事項不規(guī)范，一講行政管理，就要許可的問題比較突出，造成行政許可過多、過濫。據(jù)統(tǒng)計，國務(wù)院六十五個部門有行政許可職能的部門和單位共有行政許可項目3945項，涉及國家經(jīng)濟、社會生活的方方面面。經(jīng)清理兩次共取消了行政許可項目1218項后，尚留行政許可項目2648項，因此，對行政許可的設(shè)定事項作出規(guī)定是必要的，不僅可以為繼續(xù)清理現(xiàn)行行政許可提供依據(jù)，也為今后立法設(shè)定行政許可提供可資評判、討論的標準，是一種規(guī)范立法行為的好的規(guī)定?！　“凑樟⒆阄覈?jīng)濟社會發(fā)展實際，又不遷就現(xiàn)行不合理的行政許可制度，清理過去，規(guī)范未來又留有余地的基本思路，在對現(xiàn)行行政許可事項逐項進行分析研究的基礎(chǔ)上，參考借鑒國外設(shè)定行政許可事項的范圍，要認真聽取、吸收專家學(xué)者，包括國外專家學(xué)者的意見，經(jīng)過反復(fù)比較、研究，根據(jù)行政許可事項的性質(zhì)功能、條件、適用程序的不同，將可以設(shè)定行政許可的事項概括規(guī)定為下列六項：　　(一)直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項。對這類事項設(shè)定的行政許可，是指行政機關(guān)準予符合法定條件的公民、法人或者其他組織從事特定活動，性質(zhì)是確認具備行使既有權(quán)利的條件，是實踐中運用最廣泛的行政許可事項。在行政許可法起草過程中曾被概括為普通許可，主要適用于污染和其他公害的防治、生態(tài)環(huán)境的保護。金融、保險、證券等涉及高度社會信用的行業(yè)的市場準人和經(jīng)營活動。爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性等危險品的生產(chǎn)、儲存、運輸、使用、銷售以及其他涉及公民人身健康、生命財產(chǎn)安全的產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售活動。新聞出版、廣播電影電視機構(gòu)的設(shè)立和活動。涉及公民人身健康、生命財產(chǎn)安全、公共安全和國家安全的其他事項。主要功能是防止危險、保障安全。主要特征有三個：一是對相對人行使法定權(quán)利或者從事法律沒有禁止但附有條件的活動的準許，也就是通常所說的禁止的解除。二是一般沒有數(shù)量限制。三是行政機關(guān)實施這些行政許可一般沒有自由裁量權(quán)，符合條件即應(yīng)當予以許可?！　?二)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準人等，需要賦予特定權(quán)利的事項。對這些事項設(shè)定的行政許可是由行政機關(guān)總代表國家依法向相對人出讓、轉(zhuǎn)讓某種特定權(quán)利，是賦權(quán)的行政許可，主要適用于自然資源的開發(fā)利用、有限公共資源的配置、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準人等。國有土地使用權(quán)出讓許可、無線電頻率配置、海灘使用權(quán)出讓許可、出租車經(jīng)營許可、排污許可、公用事業(yè)經(jīng)營許可等都屬于這一類。行政許可法起草過程中曾被概括為特許，主要功能是分配有限資源，主要特征：一是相對人取得特許權(quán)一般要支付一定費用。二是一般有數(shù)量限制。三是行政機關(guān)實施這類許可一般都有自由裁量權(quán)。四是申請人獲得這類許可要承擔(dān)很大的公益義務(wù)，如提供普遍服務(wù)的義務(wù)，不得擅自停止從事活動等?！　?三)提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項。對這類事項設(shè)定的行政許可，是指由行政機關(guān)對申請人是否具備特定技能的認定，主要適用于為公眾提供服務(wù)、直接關(guān)系公共利益并且要求具有特殊信用、特殊條件或者特殊技能的資格、資質(zhì)，如律師資格、注冊會計師資格、建筑企業(yè)資質(zhì)，主要功能是提高從業(yè)水平或者某種技能、信譽。在行政許可法起草過程中曾把這類事項設(shè)定的行政許可概括為認可，主要特征有四個：一是一般都需要通過考試方式并根據(jù)考試結(jié)果決定是否認可。二是這類許可往往與人的身份、能力有關(guān)系。三是沒有數(shù)量限制，符合標準(包括考試成績)的都要予以認可。四是行政機關(guān)實施這類許可一般沒有自由裁量權(quán)?！　?四)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項。對這類事項設(shè)定的行政許可是指由行政機關(guān)對某些事項是否達到特定技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范的判斷、審核、認定，如消防驗收、生豬屠宰檢疫、電梯安裝運行標準、水庫大壩竣工驗收等。在行政許可法起草過程中，這類行政許可被概括稱為核準，其主要功能是為了防止危險、保障安全，主要特征：一是依據(jù)的主要是技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，具有很強的專業(yè)性、技術(shù)性、客觀性。二是一般需要根據(jù)實地檢測、檢驗、檢疫作出規(guī)定。三是沒有數(shù)量限制，凡是符合技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范的，都要予以核準。四是行政機關(guān)實施這類許可沒有自由裁量權(quán)。　　(五)企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項。對這類事項設(shè)定的行政許可是指行政機關(guān)確立企業(yè)或者其他組織特定主體資格、特定身份，使其獲得合法從事涉及公眾關(guān)系的經(jīng)濟、社會活動的能力的許可，比如工商企業(yè)登記、社團登記、民辦非企業(yè)單位登記、合伙企業(yè)登記等。登記的主要功能是通過使相對人獲得某種能力向公眾提供證明或者信譽、信息，主要特征：一是未經(jīng)合法登記取得特定主體資格或者身份，從事涉及公眾關(guān)系的經(jīng)濟、社會活動是非法的。二是沒有數(shù)量限制，凡是符合條件、標準的許可申請都要準予登記。三是對申請材料一般只作形式審查，通?？梢援攬鲎鞒鍪欠駵视璧怯浀臎Q定。四是行政機關(guān)實施登記沒有自由裁量權(quán)。　　(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項。這一規(guī)定主要有三個目的，一是現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對其他行政許可事項的規(guī)定仍然保留、有效。二是以后的法律、行政法規(guī)還可以根據(jù)實際情況在行政許可法明確規(guī)定的上述五類行政許可事項外設(shè)定其他行政許可事項。三是地方性法規(guī)、地方性規(guī)章、國務(wù)院決定都不得設(shè)定上述五類許可事項以外的行政許可，已經(jīng)設(shè)定的，要予以清理。　　第十三條 本法第十二