【正文】 實，當事人訂立合同的權利等就屬于這類權利。(3)有些法定權利，雖然其行使是有條件的，并且需要事先對其是否符合法定條件予以認可核實，但由于該權利行使可能產(chǎn)生的問題不需要最終通過國家強制力去解決，而是可以通過自律行為去解決。因此，行使該權利是否符合法定條件，可以由中介組織、行業(yè)協(xié)會去核實認可，如一般產(chǎn)品的生產(chǎn)權等。(4)有些法定權利，由于其行使直接涉及公民生命財產(chǎn)安全、公共利益等，不僅需要有法定條件，而且還需由行政機關依法對當事人或者其行為是否符合法定條件事先予以認可核實，如集會游行示威的權利、開辦私營企業(yè)的權利等?！　￡P于權利、資格的確認。在現(xiàn)實生活中，有些權利(如設立企業(yè))、資格(如律師資格)，未經(jīng)登記、認可，就不能取得合法地位，或者不能從事某項活動，或者不受法律保護?！　【C上所述，除了國家作為所有權人實施的許可外，行政許可本質主要表現(xiàn)為對相對人是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的權利資格和行使權利的條件的審查核實，符合法定資格或者條件的，就準予從事某種特定活動。這種39。準予39。，不是對相對人的賦權，更不是高興就給，不高興就不給的一種施舍。這樣認識和把握行政許可的性質，表明行政許可對行政機關來說不是一種可以隨意處置的權利，而是一種責任。行政機關有責任為許可申請人實現(xiàn)其權利提供相關服務。比如，相對人提出許可申請，行政機關依法必須受理并在法定時間內作出批準或者不批準的答復。對已經(jīng)批準發(fā)給許可證的，行政機關即應保護被許可人的合法權益，并承擔對被許可人履行義務進行監(jiān)督的責任。不履行或不積極履行這些職責的，就是失職。　　第三，在行為的功能上，行政許可是對特定活動的事前控制。行政許可作為一項重要的行政權力和管理方式，對維護公民人身財產(chǎn)安全和公共利益，加強經(jīng)濟宏觀管理，保護并合理分配有限資源等，都有重要作用。但是，行政許可不是萬能的，而且成本很高。要有效發(fā)揮行政許可的作用，必須正確認識、把握行政許可的功能?！　【C合經(jīng)濟學、行政管理學、法學等學科對行政許可功能的認識，借鑒國外通行做法，總結我國實踐經(jīng)驗，我們考慮，行政許可的主要功能表現(xiàn)在三個方面：一是控制危險。二是配置資源。三是證明或者提供某種信譽、信息?！　￡P于控制風險。這是行政許可最主要、最基本的功能。行政監(jiān)督管理方式通常分為事前監(jiān)督管理和事后監(jiān)督管理。行政許可屬于事前監(jiān)督管理方式。事前監(jiān)督管理方式，由于其對可能發(fā)生的問題及解決問題的條件的確定一般都是推定的，具有很強的主觀性，因此，事前監(jiān)督管理對經(jīng)濟、社會的有效性，往往受到人們的認識水平(比如，對問題及問題發(fā)展趨勢的判斷是否準確)以及實施行政許可的一套制度是否健全有效(比如，對被許可人的監(jiān)督措施是否跟得上)等諸多因素的制約，成本很高，還易滋生腐敗。可以說，事前監(jiān)督管理方式是一種風險很高的管理手段，要慎用。從管理的有效性和成本看，一般來說對可能發(fā)生系統(tǒng)性問題(通過事后補救難以消除影響或者需要付出更大代價的)的事項往往需要采取事前監(jiān)督管理，而對可能發(fā)生隨機性、偶然性問題的事項則采取事后監(jiān)督管理即可。因此，事前監(jiān)督管理方式，主要是對可能發(fā)生的系統(tǒng)性問題提前設防，以從源頭上控制某種危險的發(fā)生?！　￡P于配置資源。在市場經(jīng)濟條件下，市場在資源配置方面發(fā)揮基礎作用。但是，在有限資源領域，完全靠市場自發(fā)調節(jié)來配置資源，不僅會導致資源配置的嚴重不公，而且還會導致資源配置的低效率(形成壟斷)。因此，由政府通過許可的方式配置有限資源，已成為世界各國的通行做法。當然，行政許可配置有限資源，也要通過公開、公正、公平的方法，以達到配置資源的高效率，防止權力尋租?！　￡P于證明或者提供某種信譽、信息。在紛繁復雜的經(jīng)濟、社會活動中，為了提供某種預期，需要政府以許可(通常是登記)的方式，確立相對人的特定主體資格或者特定身份，使相對人獲得合法從事涉及公眾關系的經(jīng)濟、社會活動的某種能力，以此向社會提供證明或者信譽、信息，以公信于眾，指導于民?！　⌒枰獜娬{，從權力與責任、權利與義務的關系看，對行政機關而言，某一事項需要行政許可，意味著對該事項的監(jiān)督關口前移，從而行政機關的責任也相應前移。對相對人而言，某一事項需要行政許可，則意味著該相對人在這一事項上比其他相對人要多承擔一份義務(在一些條件下也比其他相對人多一份權利)。因此，行政許可的功能又是與行政機關的責任和相對人的義務相聯(lián)系的，如果行政機關不能很好地履行監(jiān)督責任，以確保相對人履行義務，那么行政許可的功能就要大打折扣。實踐中存在對行政許可功能缺乏正確認識的兩種傾向：一是，往往是出了問題，就要強調管理，一強調管理，就要審批、發(fā)證。二是，用許可取代日常監(jiān)管，以39。.批39。代39。管39。，一39。批39。了之現(xiàn)象突出?！　“凑丈鲜鰧π姓S可的理解，有的同志會問，婚姻登記算不算行政許可?對這個問題，在起草行政許可法過程中作了認真研究。總的看法是，我國的婚姻登記具有一定的特殊性，同確認民事權利的產(chǎn)權登記、船舶登記不完全一樣，與行政許可也不一樣(因為在道理上不好講男女結婚也要政府許可)。因此，婚姻登記不屬于行政許可范疇，對其規(guī)范，適用婚姻法及其配套的行政法規(guī)的規(guī)定。　　第三條 行政許可的設定和實施，適用本法?！　∮嘘P行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業(yè)單位的人事、財務、外事等事項的審批，不適用本法。　　【釋義】本條是關于行政許可適用范圍的規(guī)定。　　行政許可的設定和實施構成行政許可運作的全過程。行政許可在實踐中的問題，既有設定上的問題，也有實施上的問題。因此，本法對行政許可的規(guī)范，既要有對設定的要求，也要有對實施的要求?！　⌒姓S可的設定是指對行政許可的創(chuàng)設。它所涉及的問題是：誰有權創(chuàng)設行政許可，對什么事項可以設定行政許可，按什么程序并以何種文件形式設定行政許可。行政許可的設定適用本法，就是要求設定行政許可的這些環(huán)節(jié)都必須遵守行政許可法的規(guī)定?！　⌒姓S可的實施是指將行政許可付諸實行。它所涉及的問題是：誰有權實施行政許可，按什么程序實施行政許可，對實施行政許可如何進行監(jiān)督，違法實施行政許可應當承擔何種責任等。行政許可的實施適用本法，就是要求實施行政許可的這些環(huán)節(jié)都必須遵守行政許可法的規(guī)定?！　榱烁茖W地明確本法的適用范圍，本條第二款規(guī)定了不適用本法的情形。主要內容是：有關行政機關對其他機關(包括黨的機關、國家其他機關、人民團體等)，或者對機關管理的事業(yè)單位(如教育行政部門直接管理的學校、文化行政部門直接管理的文藝團體、衛(wèi)生行政部門直接管理的醫(yī)療單位等)的人事、財務、外事等事項的審批，不適用本法，應當按照國家有關規(guī)定辦理。之所以把這些審批明確排除在本法適用范圍之外，主要考慮是：這些審批事項同本法規(guī)定的行政許可事項在概念的外延和內涵上，尤其是在實踐中難以區(qū)分，如不明確排除在本法適用范圍之外，在執(zhí)行中就會產(chǎn)生歧義。至于那些本來就不屬于行政許可的事項，如產(chǎn)權登記、身份登記、行政機關對其內部事務的審批、行政機關以出資人的身份對國有資產(chǎn)的處置事項的審批等，當然不適用本法，在本法適用范圍中可以不作規(guī)定?！　〉谒臈l 設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序?！　　踞屃x】本條是關于行政許可合法原則的規(guī)定?！　≡O定行政許可，應當依照法定權限、范圍、條件和程序的基本含義是：(1)應當嚴格按照行政許可法規(guī)定的權限范圍設定行政許可。根據(jù)行政許可法第14條、第15條、第17條的規(guī)定，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可，必要時，國務院的決定也可以設定行政許可。尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可。尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理需要，確需立即實施行政許可的，省級人民政府的規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。除此之外的其他規(guī)范性文件一律不得設定行政許可。違反這些規(guī)定，超越權限設定的行政許可一律無效。(2)應當嚴格按照行政許可法規(guī)定的設定行政許可的范圍設立行政許可。有權設定行政許可的機關，不是對任何事項都可以設定行政許可，設定行政許可有范圍限制。根據(jù)行政許可法第12條、第13條的規(guī)定，設定行政許可的范圍是：直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項。有限自然資源的開發(fā)利用和有限公共資源的有效配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準人等需要賦予特定權利的事項。提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項。直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設備、設施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術標準、技術規(guī)范，通過檢驗、檢側、檢疫等方式進行審定的事項。企業(yè)或者其他組織的設立等需要確定主體資格的事項。法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其他事項。對屬于這六個方面的事項，如果通過公民、法人或者其他組織能夠自主決定的，通過市場競爭機制能夠有效調節(jié)的，通過行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的，通過行政機關采用事后監(jiān)督及其他行政管理方式能夠解決的，也不要設定行政許可。(3)應當按照行??許可法確定的條件設定行政許可。按照行政許可法的規(guī)定，不少設定行政許可的行為都是附條件的。比如，地方性法規(guī)和省級人民政府規(guī)章不得設定有關資格、資質的行政許可，不得設定企業(yè)登記及其前置性行政許可等。(4)應當按照行政許可法和其他有關法律、行政法規(guī)的程序設定行政許可。行政許可法規(guī)定的設定行政許可的程序有：起草法律草案、法規(guī)草案和規(guī)章草案，擬設定行政許可的，起草單位應當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機關說明設定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟和社會可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。行政許可的設定機關應當定期對其設定的行政許可進行評價。其他有關法律、行政法規(guī)主要是指立法法、行政法規(guī)制定程序條例、規(guī)章制定程序條例。這些法律、行政法規(guī)規(guī)定的立法程序，在設定行政許可時，也應當遵循?！　嵤┬姓S可，應當按照法定權限、范圍、條件和程序的基本含義是：(1)實施行政許可的主體及權限應當合法。行政許可法第22條、第23條規(guī)定，行政許可由具有行政許可權的行政機關在其法定職權范圍內實施。法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，在其法定授權范圍內，以自己的名義實施行政許可。在我國，哪些行政機關或者組織可以作為行政許可的主體，各個主體的權限范圍有多大，一般都有單行法律、法規(guī)規(guī)定。因此，實施行政許可應當嚴格依照這些法律、法規(guī)規(guī)定的權限范圍，不得越權、不得濫用權力。(2)實施行政許可應當依照行政許可法和其他有關法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的條件。如前所述，行政許可的本質主要表現(xiàn)為對公民、法人和其他組織是否符合法定權利資格和具備取得權利的條件進行審查核實后的一種結論。因此，行政許可都是對符合法定條件的活動所給予的一種準許。從實踐來看，實施行政許可的條件一般都是由單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，行政許可法對行政許可實施的條件作了原則性規(guī)定。嚴格按照這些條件實施行政許可，是確保行政許可合法、高效的關鍵。違反法定條件實施行政許可，構成實體上違法。針對由于法律、法規(guī)、規(guī)章對實施行政許可的條件規(guī)定不明確造成實施行政許可的隨意性，行政許可法第1s條規(guī)定，設定行政許可，應當明確規(guī)定行政許可的實施條件。(3)實施行政許可應當嚴格依照行政許可法和其他法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序。行政許可法主要內容是行政許可程序，從行政許可的申請、受理、審查、決定，到行政許可的期限、變更、延續(xù)，都作了較詳細的規(guī)定。單行法律、法規(guī)、規(guī)章也往往針對某一領域行政許可的特點規(guī)定了一些程序。所有這些程序性規(guī)定，都是實施行政許可必須遵循的法律規(guī)范。違法這些法律規(guī)范，就構成程序違法。行政許可同其他具體行政行為一樣，就對行政許可的規(guī)范的重要性而言，程序比實體顯得更為重要。因為，程序作為一個透明過程，實踐證明是達成公平與效率有機統(tǒng)一的最佳路徑。在實施行政許可中，需要格外尊重程序、格守程序，嚴格按程序辦事?！　⌒姓S可法規(guī)定的行政許可法定原則，對確保行政許可合法、高效，實現(xiàn)行政許可的立法目的，具有重要意義。嚴格貫徹這一原則，是設定和實施行政許可面臨的巨大挑戰(zhàn)。在實踐中，有許多工作要做，包括觀念的轉變、政策水平的提高以及管理體制、機制、制度的變革與創(chuàng)新?！　〉谖鍡l 設定和實施行政許可，應當連循公開、公平、公正的原則。　　有關行政許可的規(guī)定應當奮布。未經(jīng)公布的，不得作為實施行政許可的依據(jù)。行政許可的實施和結果，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的外，應當公開。　　符合法定條件、標準的，申請人有依法取得行政許可的平等權利，行政機關不得政視?！　釋義]本條是關于行政許可公開、公平、公正原則的規(guī)定?！　」_的本意是不加隱蔽。行政法律制度上的公開通常是指國家行政機關某種活動或者行為過程和結果的公開，其本質是對公眾知情權、參與權和監(jiān)督權的保護。設定行政許可遵循公開原則的基本要求：一是，設定行政許可的過程應當是開放的，從設定行政許可的必要性、可行性，到行政許可可能產(chǎn)生效果的評估，都要廣泛聽取意見，允許并鼓勵公眾評論，真正做到廣集民意。二是，凡是行政許可的規(guī)定都必須公布，未經(jīng)公布的，不得作為實施行政許可的依據(jù)。實施行政許可遵循公開原則的基本要求：一是行政許可實施的主體要公開，誰有權實施哪些行政許可，應當讓公眾周知。二是行政許可實施的條件應該是規(guī)范的、明確的、公開的，不允許在行政許可的實施條件上搞39。模糊戰(zhàn)術39。三是，行政許可實施的程序，包括申請、受理、審查、聽證、決定、檢查等程序都應當是具體、明確和公開的。四是，行政許可的實施期限是公開的。五是，行政機關作出的準予行政許可的決定，應當予以公開，公眾有權查閱(涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的情況除外)。　　公平、公正的本意是公平正直、沒有偏私。行政法律制度上的公正、公平原則是合法原則的必要補充，它們要求的是，行政機關在履行職責、行使權力時，不僅在實體和程序上都要合法，而且還要合乎常理。設定和實施行政許可遵循公平、公正原則，要求平等地對待所有個人和組織，禁止搞身份上的不平等。在設定行政許可時，不能對個人和組織因為地位(規(guī)模)、經(jīng)濟條件、來自地區(qū)不同而規(guī)定不同的條件。在實施行政許可時，不能對符合法定條件或者標準的個人和組織實行歧視待遇，尤其是根據(jù)招標投標、拍賣或者統(tǒng)一考試決定行政許可，更是如此。無論是在招標投標的機會，還是在統(tǒng)一考試成績面前，都要真正做到人人平等，不得予以歧視?！　⌒姓S可法規(guī)定，設定和實施行政許可都要遵循公開、