【正文】 保險人給付賠償金額后，加害人不知其事，仍為全額賠償，因被保險人之債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，就保險人給付范圍內(nèi)，應(yīng)構(gòu)成非債清償，加害人對被保險人得以不當?shù)美?guī)定請求返還，保險人仍然保有對加害人之代位請求權(quán)。[43]再保險為“原保險”的再保險，前已論述到,再保險人向原保險人給付賠償后，原保險人的代位求償權(quán)就部分轉(zhuǎn)讓給再保險人，原保險人則喪失了這一部分的代位求償權(quán)。再保險人代位求償權(quán)是對原保險人代位求償權(quán)的部分“再代位”,是對原保險人代位求償權(quán)的附條件部分受讓。[44]再保險人與原保險人按各自承擔的責任共同享有代位求償權(quán)，又因為我國保險法規(guī)定代位求償權(quán)的范圍，以保險賠償?shù)膶嶋H范圍為限，不像英美法系國家所規(guī)定的保險人代位求償?shù)姆秶鸀椤氨槐ｋU人所享有的一切抗辯和救濟”，[45]因此, 原保險人沒有理由就其理賠總額而只能就其實際賠償范圍向第三人主張代位求償權(quán)，否則也會出現(xiàn)非債清償，責任第三人對原保險人可以以不當?shù)美囊?guī)定，請求返還，原保險人則仍然保有對責任第三人之代位請求權(quán)，所以才會出現(xiàn)責任第三人對原保險人就其理賠總額行使代位求償權(quán)的抗辯。雖然我國《民法典條文建議稿》第七百八十七條規(guī)定：部分讓與債權(quán)的，除非明確向債務(wù)人通知讓與份額，債務(wù)人可就全部債務(wù)向讓與人或者受讓人履行。[46]但該條并未規(guī)定債務(wù)人必須就全部債務(wù)向讓與人履行,實際上責任第三人基于自身利益的考慮，通常很有可能會在原保險人行使代位求償權(quán)時加以抗辯,指出原保險人無權(quán)代位其已經(jīng)從再保險人攤回的金額，在這一問題上我國司法機關(guān)沒有做出相應(yīng)的司法解釋,因此在保險實務(wù)中,將會經(jīng)常出現(xiàn)法院對原保險人的代位求償權(quán)采納凈賠付額解釋還是采納凈賠付額解釋的困惑，以至引起很多類似爭議和糾紛。二、保險發(fā)達國家的普遍做法針對原保險人就全部保險賠償額向責任第三人主張代位求償權(quán)這一問題，我們不妨參照保險發(fā)達國家的一些相關(guān)司法實踐。英美法系在英美法系的英國，代位求償只能由被保險人提起訴訟，第三人的賠償方式是這樣的：法官只能判決第三人向被保險人支付賠償金，因為被保險人是名義上的原告，然后再由被保險轉(zhuǎn)讓給保險人，被保險人可以從中扣除手續(xù)費。被保險人對于第三人的賠償金只是作為保險人的受托人保管。[47]后來,英國的法官在司法實踐中逐漸達成一致：正如原保險人可以作為委托人為被保險人設(shè)立信托或者被保險人為保險人設(shè)立信托一樣，在再保險中原保險人同樣可以為再保險人設(shè)立信托。[48]這方面的案例雖然不是很多，但其中一個比較古老的例子是universal Ins. . Old Time Molasses Co.[49] 。大陸法系日本法院在類似案件中認為，根據(jù)再保險合同的“共命運原則”，原保險人與再保險人之間存在一種法定信托關(guān)系。[50]再保險人把自己的代位求償權(quán)，委托原保險人去行使, 那么原保險人向第三人統(tǒng)一追償后，所收回的賠款應(yīng)當按照原保險人和再保險人各自實際承擔的危險大小在他們之間分配。根據(jù)再保險合同的“共命運原則”，法官在審理案件時可推定保險人與再保險人之間就再保險人的代位求償所得的財產(chǎn)有一種信托關(guān)系,該信托財產(chǎn)是一項獨立于原保險人的代位求償所得的財產(chǎn),原保險人不能將該信托財產(chǎn)用于抵銷其債務(wù)。在原保險人破產(chǎn)時，該信托財產(chǎn)也不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，而不能遭受原保險人的債權(quán)人的破產(chǎn)分配。我國臺灣地區(qū)也持同樣的理由，原保險人代再保險人對第三人行使代位權(quán)的習(xí)慣，在法律上系基于信托關(guān)系成立而產(chǎn)生的事務(wù)管理。原保險人于行使代位求償權(quán)時基于再保險人的受托人身份，連同自己負擔的賠償金額，一并徑向第三人追償。學(xué)者施文森、陳繼堯采之。[51] 三、我國再保險人代位權(quán)求償方式的合理設(shè)想原保險人統(tǒng)一求償?shù)囊话阍瓌t通過上述一些國家在再保險人代位權(quán)求償方式的介紹,我們會發(fā)現(xiàn)它們之間存在一致性:一般都認為原保險人與再保險人之間存在法定的信托關(guān)系,再保險人作為委托人將其保險代位權(quán)交由原保險人行使,由后者統(tǒng)一行使代位權(quán),求償后將求償所得在原保險人和被保險人之間按照再保險人在再保險合同下承擔的責任大小返還給再保險人,也就是采用了“保險人所給付之賠償額說”,但是原保險人能夠向第三人就其事實上承擔的保險賠償進行代位追償,原因在于其與再保險人之間存在法定信托關(guān)系,其作為受托人,能夠就再保險人的代位求償所得,連同自己負擔的賠償數(shù)額,一并徑向第三人追償。筆者認為,原保險人與再保險人之間法定信托關(guān)系的介入為“保險人所給付之賠償額說”這種做法提供了合理的理論基礎(chǔ)。的確,商事交易在于追求最大的經(jīng)濟效益的目標，客觀上要求法律應(yīng)充分保證商品交易之簡便、迅捷，由再保險人行使代位求償成本太高，相對復(fù)雜，因此必須對再保險人的代位求償權(quán)的行使進行嚴格的限制，再保險人不能自主決定怎樣去行使其代位求償權(quán)。鑒于代位求償權(quán)的特殊性質(zhì),再保險人的代位權(quán)通常都是由再保險人委托原保險人去進行求償，因此在各國再保險實務(wù)上,再保險人可以采取明示地授權(quán)委托原保險人代位行使的方式,原保險人以受托人的身份為再保險人的利益向第三人進行追償。受理法院也可以給予再保險合同中的共同命運條款認可他們之間法定信托關(guān)系的存在，由原保險人作為受托人統(tǒng)一行使，然后由原保險人將行使代位權(quán)所取得的賠償金額按照一定的比例返還再保險人,這樣既可以方便債務(wù)人履行債務(wù),又可以有效地對抗責任第三人的“保險代位權(quán)以保險的賠償金額為限”的抗辯,因此有必要將原保險人統(tǒng)一求償作為一項一般原則固定下來。當然, 基于信托關(guān)系的事務(wù)管理原保險人統(tǒng)一求償時,，原保險人所需的管理費用或委托費用，以及行使上述保險賠償請求代位權(quán)時所需的費用，再保險人也應(yīng)有分擔的義務(wù)。再保險人直接行使代位權(quán)的例外情形但是,任何規(guī)則都有例外,如果將原保險人統(tǒng)一求償?shù)恼R劃一的制度加以絕對化，一方面會與當今社會加強對再保險人利益保護的發(fā)展趨勢相違背。共同命運條款已沿用甚久，已為國際保險市場所普遍承認，但由于近來國際再保險市場的不景氣，有些再保險人已提出重新考慮這個條款，特別是要求原保險人在決定通融賠付和發(fā)生爭議付諸訴訟前，征得再保險人的同意。[52]另一方面,也會導(dǎo)致某些情形下再保險人的利益得不到充分有效的保護。誠然，原保險人在再保險人向其支付保險賠償后，而其未對原被保險人進行賠償之前宣告破產(chǎn)或喪失償付能力時,原保險人沒有代位權(quán),再保險人自然不可以行使代位權(quán)。但是如果原保險人在其未對原被保險人進行賠償之前宣告破產(chǎn)或喪失償付能力，在本章第一節(jié)中已談到此時再保險人可以直接向原被保險人支付保險賠償獲得代位權(quán)，而原保險人因被宣告破產(chǎn)或喪失償付能力其民事法律行為能力受到限制，此時由原保險人行使代位求償權(quán)是不可能的,而再保險人的代位求償權(quán)利卻很難通過原保險人向第三人求償?shù)玫骄葷?。在通常情況下，原保險合同的被保險人不得直接向再保險人行使賠償請求權(quán)，原保險合同的被保險人并非再保險合同的當事人，原保險合同與再保險合同是兩個獨立的合同，原保險合同的當事人是原保險人和原被保險人，而再保險合同的當事人則是原保險人與再保險人，原保險合同中的被保險人與再保險合同的再保險人沒有法律上的關(guān)系，再保險既不向被保險人承擔賠償責任，也不能向被保險人行使權(quán)利———要求支付保險費。但是,在保險事故發(fā)生后賠償原被保險人之前，如果原保險人喪失償付能力或者破產(chǎn),雖然英國法律恪守合同相對性原則，認為原被保險人不能主張再保險契約上的權(quán)利，但澳大利亞等一些國家的法律則打破合同相對性的束縛,承認原保險人與再保險人在再保險合同中特別規(guī)定的直接給付條款(Cut through clause),這種條款通常以原保險人不能給付或者失去清償能力為條件要求原保險人之再保險人直接對原被保險人給付損失之一定比例，這種條款在美國也被認為是有效的。[53]直接給付條款的目的，是在原保險人喪失支付能力的情況下保護被保險人的利益，使原被保險人成為再保險合同的受益人。如果原保險人破產(chǎn)時,原被保險人可以請求原保險人的清算人就再保險人付給原保險人的賠償金優(yōu)先于原保險人的一般債權(quán)人受償,優(yōu)先保護原被保險人的利益。對再保險人來說，無論是對原保險人還是原被保險人，均承擔同樣的責任，因此，再保險人通常愿意訂立直接給付條款，直接向第三人而不向原保險人付款。通過直接給付條款，再保險人能夠進入其沒有被合法準入的市場，為保險客戶提供保險服務(wù)。在再保險實務(wù)中，在原保險人破產(chǎn)或喪失償付能力這種情形下，再保險合同除了直接給付條款之外，還有直接給付補償條款。直接給付補充條款是再保險人與原被保險人之間的獨立協(xié)議，但最終成為再保險合同的一部分。就像直接給付條款一樣，直接給付補充條款通常也適用于原保險人喪失償付能力的情形。但是，應(yīng)當注意的是，如果原保險人在收取再保險人保險賠償金后，對原被保險人賠償之前被宣告破產(chǎn)或喪失償付能力時，如果沒有直接給付條款或直接給付補充條款存在的情形下，在原保險人喪失清償能力時，再保險人應(yīng)當對原保險合同約定的全部給付責任，承擔保險責任。無論有無直接給付條款和直接給付補充條款，對原被保險人進行了直接賠償?shù)氖窃俦ｋU人而非原保險人，已經(jīng)破產(chǎn)的原保險人自然沒有代位求償權(quán)。在上述這種例外情形下，客觀上要求必須由再保險人直接向責任第三人行使代位求償權(quán)，再保險人對原被保險人的賠償通過直接代位原被保險人向責任第三人行使代位權(quán)獲得補償，而不必經(jīng)過原保險人這一中間環(huán)節(jié)。因為一方面再保險性質(zhì)上屬于責任保險，就再保險人與原保險人的關(guān)系而言，再保險人為責任保險的保險人，而原保險人為被保險人。依《保險法》所規(guī)定代位行使的條件來看，原保險人于賠償被保險人的損失后，獲得代位權(quán)，同樣適用于再保險。即再保險人將再保險金給付原保險人后，再保險人取得代位權(quán)，[54]其與一般保險人取得代位權(quán)并無不同，自可自行行使。另一方面從債權(quán)讓與的理論來看，作為債權(quán)的部分受讓人，再保險人行使代位求償權(quán)，是為自己的利益行使自己的權(quán)利，它是真正的適格主體，其地位不同于原保險人的代理人，自然無須經(jīng)過原保險人的同意。綜上所述, 商事交易之目標在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大經(jīng)濟效益，而資金與商品的流轉(zhuǎn)頻率與其所獲得的效益成正比。由此，商品流轉(zhuǎn)規(guī)律客觀上要求法律應(yīng)充分保證商事交易的便捷性，在效率與公平發(fā)生沖突的情形下應(yīng)當遵循效率優(yōu)先的原則，因而再保險人代位求償權(quán)的行使應(yīng)受到一定的限制，而不能像原保險人那樣公平自主地行使其代位權(quán)。實踐中，鑒于代位求償權(quán)的特殊性和再保險的特點，可采取由再保險人委托原保險人代位行使的方式，這樣既可減少手續(xù)麻煩，又可避免第三人多次履行債務(wù)。當然，原保險人與再保險人之間雖然沒有明示的委托協(xié)議，但如果再保險合同雙方當事人依國際慣例在再保險合同中訂入了“共同命運條款”，筆者認為，我國的最高司法機關(guān)應(yīng)做出司法解釋，基于該條款可認定原保險人和再保險人存在一種法定信托關(guān)系，賦予原保險人享有權(quán)利向第三者代位追償原保險人的全部給付數(shù)額(包括再保險人給付數(shù)額)，然后再由原保險人與再保險人按各自所應(yīng)負責任的比例對求償所得進行分享，并將此作為一項原則確定下來。在例外情形下應(yīng)當由再保險人直接行使其代位求償權(quán),以便更好地維護其自身的利益。只有這樣，才能比較好地使再保險人的權(quán)利切實得到保障，其付出及時得到補償,從而促進整個再保險業(yè)的發(fā)展和繁榮。第四節(jié) 不足額原保險下再保險人代位權(quán)的行使一、不足額保險保險人代位權(quán)的三種理論不足額保險是指保險金額低于保險價值的保險。保險金額低于保險價值的情況分為兩類:一是保險金額低于約定的保險價值。二是在未約定保險價值的情況下保險金額抵于可保價值。關(guān)于不足額保險中的保險代位權(quán)的行使,主要有絕對說、相對說和被保險人優(yōu)先說三種學(xué)說：絕對說[55]。絕對說認為:若保險人的賠償少于第三者的賠償額,如果第三者的賠償不能同時滿足保險人的保險代位權(quán)和被保險人的賠償請求權(quán)時,也應(yīng)先滿足保險人的保險代位權(quán)。對于不足額保險,第三人造成保險事故導(dǎo)致保險標的全部受損或者部分受損,除非合同另有約定,保險人對保險標的的損失按照保險金額與保險價值的比例承擔賠償責任。若被保險人從第三人處獲得的賠償,已經(jīng)超過保險人應(yīng)當承擔的比例責任的,保險人不再給付保險賠償金。沒有超過保險人應(yīng)當承擔的比例責任的,保險人以其應(yīng)當承擔的比例責任扣除被保險人已取得的賠償?shù)牟铑~,向被保險人給付。相對說[56]。該說認為,被保險人從保險人處取得的保險給付等于或多于第三人應(yīng)當承擔的賠償責任限額的,以第三人應(yīng)當承擔的賠償責任限額和被保險人的損失之比例,確定保險人行使代位權(quán)的范圍,被保險人仍然可以對第三人主張相應(yīng)比例的賠償請求。被保險人優(yōu)先說[57]。被保險人優(yōu)先說認為,被保險人從保險人處取得保險給付,仍然有權(quán)向第三人請求損害賠償以彌補未獲保險給付填補的其他損失,保險人只有在被保險人獲得全部損失賠償?shù)那疤嵯?對應(yīng)當承擔限額賠償責任的第三人行使代位權(quán),這在學(xué)理上被稱為“被保險人優(yōu)先原則”。[58]我國有學(xué)者也主張保險人行使代位權(quán)時,被保險人優(yōu)先。[59]二、不足額原保險下第三人償付不足時再保險人代位權(quán)的行使對于原保險為足額保險,或者原保險為不足額保險但第三者應(yīng)當并且能夠賠償全部損失時,若第三人造成保險事故,無論被保險人是先向原保險人還是第三者索賠,均可以獲得相當于全部損失的賠償,這一點不存在爭議。但問題在于如果原保險是不足額保險,而第三者不具備賠償全部損失的能力, 不能全部履行賠償義務(wù)時,追償回來的部分如何分配,這關(guān)系到原保險人、再保險人與被保險人所支出的保險金和所受損失能否得以彌補的問題。然而由于法律規(guī)定的漏缺,導(dǎo)致保險實務(wù)中保險金扣除權(quán)和保險代位權(quán)行使后的法律后果的巨大差異, 致使理論界與實務(wù)界就此問題有較大爭議。本文認為，如果原保險為不足額保險而第三人償付不足時，再保險人應(yīng)當按照以下原則行使代位權(quán)：原被保險人優(yōu)先受償?shù)脑瓌t對于上述三種觀點，如果第三人的清償能力不足或依法所負賠償額少于被保險人的損失,則被保險人的賠償請求權(quán)與保險人的代位求償權(quán)發(fā)生沖突,此時筆者主張應(yīng)適用被保險人優(yōu)先說，具體理由如下：從立法層面上分析，置被保險人的賠償請求權(quán)于優(yōu)先地位符合“代位不得有害于債權(quán)人利益”之規(guī)定。如《日本商法典》第662條第2款規(guī)定,保險人在不損害投保人或者被保險人權(quán)利的范圍內(nèi),可以行使保險代位權(quán)。德國《保險契約法》第67條更是明確規(guī)定,保險人代位權(quán)的行使不得于對被保險人不利之情形下主張之。“被保險人優(yōu)先受償原則”充分體現(xiàn)了保險補償職能,是保險代位權(quán)制度的必然邏輯結(jié)論。保險代位權(quán)是以保護