【正文】 就是，實現(xiàn)的成本太高。對于銀行來說，手上拿著一大把抵押權，看起來債權很有保障，但是到了擔保物權實現(xiàn)的時候，它的那些權利都大打折扣了。為什么呢？比如一個抵押，最后銀行實現(xiàn)抵押權的時候，它首先要從主合同、擔保合同的效力開始起訴，法院也開始從主合同擔保物權的效力審查，審查完了之后，最后才確定是不是應該實現(xiàn)抵押權。一審、二審，甚至再審，可能擔保人沒有任何道理，應當承擔擔保責任，但是擔保人故意進行一審、二審，甚至再審訴訟，最后拖得銀行沒有辦法了，干脆就和解吧，本來應該實現(xiàn)1000萬元的債權，最后可能實現(xiàn)八百萬元就算了，這個實現(xiàn)成本太高了，對債權人的保護也非常不利。從整個擔保物權發(fā)展的趨勢來看，可以說各國的物權法都在努力地降低擔保物權的實現(xiàn)費用，這可以說是一個重要的發(fā)展趨勢。這次我國物權法在擔保物權制度方面一個重大的變化，就是簡化了擔保物權的實現(xiàn)程序，降低了交易費用。我想大家應該注意到以下幾個方面：根據(jù)擔保法的規(guī)定，債權人只能在債務人不履行到期債務時才能實現(xiàn)擔保物權。而《物權法》第195條除了沿襲擔保法的上述實現(xiàn)擔保物權的事由外，增加了一項抵押權實現(xiàn)的條件，即發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形。質權的實現(xiàn)同樣也是增加了這樣一個條件，這是一個新的變化。這就是說，如果當事人事先在抵押合同里面有特別約定，約定將來抵押人資不抵債或者抵押財產(chǎn)應該投保而沒有投保，即使債務還沒有到期，這個時候抵押權人也可以實現(xiàn)抵押權，就因為它符合了當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形。這個規(guī)定不僅擴大了當事人的意思自治，而且使得抵押權的實現(xiàn)更加簡便。因此，銀行應當充分利用《物權法》的這一變化，在訂立擔保合同時，將除債務人不履行債務之外的其他違約情況列為實現(xiàn)擔保物權的情形，這有利于銀行在發(fā)現(xiàn)風險時及時采取措施化解風險。在當事人就抵押權的實現(xiàn)方式?jīng)]有達成協(xié)議的情況下，抵押權人可以請求法院通過裁定的方式直接實現(xiàn)抵押權。《物權法》第195條規(guī)定，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，當事人可以協(xié)商實現(xiàn)擔保物權，協(xié)議不成的，抵押權人可以不經(jīng)過訴訟程序，直接請求法院將抵押財產(chǎn)進行拍賣、變賣或者折價。抵押權人是直接請求法院強制執(zhí)行，類似于具有強制執(zhí)行效力的經(jīng)過公證的債權文書。所謂“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)”指的是，抵押權人請求法院通過裁定的方式直接實現(xiàn)抵押權，而無須通過訴訟程序進行判決來實現(xiàn)抵押權。這與《擔保法》的規(guī)定是完全不同的，它有助于節(jié)約抵押權實現(xiàn)的成本，最大限度地發(fā)揮抵押權的擔保功能。在當事人就抵押權的實現(xiàn)方式達成了協(xié)議的情況下，如果一方或者雙方并沒有執(zhí)行協(xié)議，抵押權人是否可以直接請求法院強制執(zhí)行？一種觀點認為，協(xié)議本身不能作為執(zhí)行名義，因此，應當先由法院通過非訴訟程序作出裁定，再依據(jù)此裁定進行強制執(zhí)行。另一種觀點認為，當事人的協(xié)議本身就可以作為執(zhí)行名義，從而直接請求法院強制執(zhí)行。我認為，當事人在達成協(xié)議之后，如果一方不執(zhí)行協(xié)議，顯然應當承擔相應的違約責任。在協(xié)議未能履行的情況下，抵押權人可以不再要求法院審理主合同，而直接就該協(xié)議依據(jù)非訴訟程序作出裁定，然后依據(jù)此裁定強制執(zhí)行。所謂依據(jù)非訴訟程序就是指，抵押人和債務人對抵押權的合法有效性沒有提出異議的情況下，抵押權人直接請求法院作出裁定，實現(xiàn)抵押權。此時執(zhí)行的根據(jù)是法院的裁定，并非當事人的協(xié)議。依據(jù)《物權法》第195條第2款，在當事人就抵押權的實現(xiàn)方式?jīng)]有達成協(xié)議的情況下，抵押權人可以請求法院拍賣或變賣抵押財產(chǎn)，現(xiàn)在當事人已經(jīng)有了關于抵押權實現(xiàn)的協(xié)議，如果在一方不履行協(xié)議時反而要到法院起訴，顯然違反了《物權法》的立法目的，不利于當事人就抵押權實現(xiàn)達成協(xié)議，徒增訟累。抵押權人有權收取天然孳息?！稉７ā芳捌洹端痉ń忉尅范純H僅賦予了抵押權人有依法收取法定孳息的權利?！段餀喾ā返?16條規(guī)定，天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。與原擔保法相比較，此規(guī)定增加了天然孳息，如土地使用權抵押中的林木生長等孳息，果樹所結果實等。法定孳息指利息和租金等。因此，銀行需要對可能產(chǎn)生天然孳息的抵押物予以更多的關注。實現(xiàn)擔保物權的費用可以自行約定。在實務中，關于實現(xiàn)擔保物權的律師費、差旅費等費用是否應由對方當事人支付，各地存在不同的認識以及不同的司法判例?！段餀喾ā返?73條規(guī)定：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定?！庇纱丝梢钥闯?，《物權法》關于擔保物權的擔保范圍問題，允許當事人自行約定。這就為銀行在其使用的貸款、擔保等合同文本中，直接約定由對方當事人承擔實現(xiàn)擔保物權的律師費、差旅費等費用，提供了明確的法律依據(jù)，也使得銀行在相關訴訟中可以請求義務人給付實現(xiàn)擔保物權的律師費、差旅費等費用。 在擔保物權的實現(xiàn)方面，尚有以下兩個問題需要引起我們的注意：其一，當事人協(xié)議處分抵押物存在風險。《物權法》第219條規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議?！庇纱丝梢?，通過協(xié)議對抵押財產(chǎn)進行折價或者拍賣、變賣時，應以不損害其他債權人的利益為限，原則是抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣，應當參照市場價格。如果協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。物權法的該規(guī)定賦予了其他債權人的撤銷權，因此可能導致協(xié)議抵債的不確定性以及被法院撤銷的風險。但與此同時，根據(jù)這個規(guī)定，商業(yè)銀行作為債權人如果知悉債務人與其他債權人在協(xié)議處分抵押物時損害了自身利益，也可以及時依法行使撤銷權來維護自身權益。其二，擔保物權的潛在執(zhí)行風險。物權法對于擔保物權所進行的較大的創(chuàng)新性規(guī)定，對于企業(yè)融資和商業(yè)銀行貸款擔保提供了更多、更大的空間。但是對于一些擔保，從“是否可以作為擔保”而言，根據(jù)有關法律法規(guī)是有法律依據(jù)的，但在執(zhí)行層面上可能會存在一定的瑕疵。擔保作為銀行信貸的重要還款來源之一，對于這些擔保的執(zhí)行問題是應該引起關注的，如果只是可以作為擔保，但實踐中存在執(zhí)行難或根本就執(zhí)行不能的，在授信時就應該將其作為審查的重要因素之一。比如，根據(jù)《物權法》第180條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)沒有禁止抵押的財產(chǎn)均可抵押。按照此規(guī)定，從目前已有的法律及行政法規(guī)的規(guī)定考察，尚未發(fā)現(xiàn)有禁止性規(guī)定，因此，行政機關的房產(chǎn)等財產(chǎn)是可以作為貸款的抵押物的。但是，存在的問題是，對于行政機關提供的抵押物品，在實踐中是難以執(zhí)行或幾乎不能執(zhí)行的，所以銀行在授信時需要充分考慮抵押物被執(zhí)行的可能性。另外，在擔保物權的執(zhí)行環(huán)節(jié)，還有一個問題值得關注，即先查封對擔保權利優(yōu)先受償實現(xiàn)的影響問題。實務中，對于擔保物先被不享有優(yōu)先受償權的當事人訴請法院查封或凍結，而享有優(yōu)先受償權的權利人只能輪侯查封。當在先查封的法院怠于處置擔保物時，享有優(yōu)先受償權的權利人雖然享有權利，但無從得到實現(xiàn)。因為根據(jù)《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第91條的規(guī)定，在對同一宗財產(chǎn)存在輪侯查封的情況下，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行分配。這一規(guī)定實際上是造成“執(zhí)行難”的重要因素之一。如果在先查封、扣押或凍結的法院遲遲不主持分配，則輪侯查封的優(yōu)先受償權人無從得到救濟。因此，為避免出現(xiàn)這種狀況，就要求銀行必須密切關注貸款后義務人的經(jīng)營狀況，動態(tài)跟蹤，確保自己不僅享有優(yōu)先受償權，更要使自己是第一順序查封人。第十四個問題 關于重復抵押對于重復抵押，擔保法是明確禁止的，該法第三十五條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！备鶕?jù)擔保法的規(guī)定，財產(chǎn)再次抵押時，不得超出抵押物價值的余額。擔保法的該規(guī)定實質是不允許重復抵押。物權法對重復抵押沒有作出明確的規(guī)定，而《物權法》第199條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償?！睆倪@一規(guī)定來看，該條規(guī)定了抵押權實現(xiàn)的順序，按照這樣的規(guī)定實際上是修改了擔保法第三十五條的規(guī)定。實際上，按照《物權法》第199條的規(guī)定，以同一財產(chǎn)向同一債權人或不同債權人多次抵押的，抵押人所擔保的債權可以超出抵押物財產(chǎn)的價值，只要抵押權人愿意接受就沒有任何問題，只不過抵押權實現(xiàn)的時候要嚴格按照第199條的規(guī)定，按照優(yōu)先清償?shù)捻樜粊韺崿F(xiàn)。如果你有一個一千萬的房產(chǎn)，首先到銀行借款八百萬，還剩下兩百萬，然后你再到第二個銀行去借款三百萬，如果第二個銀行愿意接受這樣的貸款，這是沒有任何問題的，甚至你再到第三個銀行用你未來可能增加的財產(chǎn)進行抵押貸款，如果第三個銀行愿意接受，我個人認為也是未嘗不可的，為什么？我覺得，首先就是抵押物的價值它是在不斷變動的，抵押權人支配的交換價值不是抵押權設定時候的價值，是抵押權實現(xiàn)時候的價值，它與抵押權設定時候的價值是不一樣的。比如現(xiàn)在的房屋幾乎天天在漲價，誰知道明天會漲到什么價錢，今天可能是2000元錢一平方米，明天可能就是3000元錢一平方米了，誰也預料不到，銀行覺得將來升值的空間比較大，可能以后會漲到一萬，銀行又愿意接受，法律就沒有必要去限制它。鑒于物權法已承認了重復抵押，物權法第十三條規(guī)定登記機構不得要求對不動產(chǎn)進行評估，而在擔保法下，登記機構常引用該法第三十五條的規(guī)定要求當事人提供評估報告，并限制登記的債權不得超過不動產(chǎn)的評估價值。雖然物權法已不再限制重復抵押行為，但是否在同一財產(chǎn)上設定數(shù)個抵押權，還是由當事人根據(jù)實際情況來判斷和確定。商業(yè)銀行在今后的抵押擔保信貸業(yè)務中，應當注意物權法的這一規(guī)定，關注抵押物的擔保價值功能，嚴格防范操作風險。第十五個問題 銀行接受應收賬款質押可能面臨的風險《物權法》第223條規(guī)定了應收帳款可以質押。應收賬款嚴格地講，它不是一個法學上的概念，而是一個會計學上的概念，應收帳款究竟包括哪一些類型這是需要定義的，在我們的物權法里面考慮到這個問題非常復雜，并沒有給應收賬款下定義。2007年10月1日中國人民銀行頒布了一個《應收賬款質押登記辦法》，其中對應收賬款作出了定義，《辦法》所稱的應收賬款，是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權以及產(chǎn)生的收益，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權。我覺得這個定義應該說考慮到了物權法在整個起草過程中有關應收賬款的討論，還是符合立法的原意的。從商業(yè)銀行開展質押貸款業(yè)務角度看，明確應收賬款的范圍直接涉及質押的合法性以及貸款債權的安全。一般來講，應收賬款在理論上一般是指未被證券化的（即不以流通票據(jù)或者債券為代表的）、以金錢為給付標的的現(xiàn)有以及將來的合同債權，包括：其一，非證券化的以金錢為給付標的的現(xiàn)有債權，如賣方銷售貨物后形成的對買方的價金債權、出租人出租房屋后對承租人的租金債權、貸款人對借款人的借款債權等。其二，各類經(jīng)營性收費權，如收費公路的收費權，農(nóng)村電網(wǎng)收費權以及城市供水、供熱、公交、電信等基礎設施項目的收益權，公園景點、風景區(qū)門票等經(jīng)營性服務收費權等。由此可見，應收賬款的范圍是非常廣泛的。從性質上講，應收賬款質權實質上是以一種請求權擔保另一種請求權的實現(xiàn)，這層質押擔保的外殼看似堅固，實則貸款債權能否實現(xiàn)，最終依賴于賬款付款人的履行能力即其全部責任財產(chǎn)的多少，這明顯不如以特定的有體物擔保安全可靠。因此，應收賬款的擔保功能有限，實質上仍帶有信用保證的痕跡，銀行大力開展應收賬款質押貸款，將面臨一定的風險。實踐中，經(jīng)常發(fā)生一些貸款企業(yè)偽造合同騙取貸款、賬款付款人拒絕付款等情況。鑒于應收賬款質押范圍過于寬泛、類型也不同，應收賬款有效性不確定，能否產(chǎn)生效益不確定等現(xiàn)實，我建議銀行在開展此項業(yè)務時要格外慎重，需注意以下幾個問題：書面質押合同仍然是辦理相關質押手續(xù)的必經(jīng)環(huán)節(jié)。銀行不能因為有登記手續(xù)而疏忽書面質押合同。在接受應收賬款質押擔保時，應當事先做好對應收賬款的評估工作，不僅評估出質人即應收賬款收款人的資信能力，還要對應收賬款付款人的資信能力進行考查評價。相應地，銀行應建立配套的內(nèi)部管理制度和格式質押合同，不僅應當嚴格審查這些應收賬款自身的合法有效性以及有關當事人的信用、信譽等，而且應該合理地評估其價值，以確保未來擔保權益實現(xiàn)中變現(xiàn)的及時性和充分性。另外一個十分重要的問題是，作為質押標的的應收賬款，必須符合《應收賬款質押登記辦法》中規(guī)定的“應收賬款”，一般所謂的“應收賬款”，比如基于侵權損害賠償請求權而產(chǎn)生的金錢給付、憮恤金請求權產(chǎn)生的金錢給付等均不得作為質押的標的。質押合同中應明確約定應收賬款的范圍，即質押人提供的具體的貨物、服務等的內(nèi)容，以及要求義務人付款的權利內(nèi)容。必要時可將相關的合同、欠據(jù)等作為質押合同的附件留存。在辦理應收賬款質押業(yè)務時，銀行除要簽訂完備的合同，還要按照《物權法》第二百二十八條的規(guī)定，到信貸征信機構辦理出質登記。銀行應當加強對出質人資金流轉的監(jiān)督，對出質人收款賬戶進行必要的控制，將其動態(tài)經(jīng)濟活動納入貸后統(tǒng)一管理，防控應收賬款質押出現(xiàn)風險。因為時間關系，我先講到這里。物權法實施后對商業(yè)銀行信貸業(yè)務的影響還有許多問題需要進一步探討，比如，車船等特殊動產(chǎn)的登記、設定最高額抵押權的新規(guī)則、票據(jù)質押及其法律沖突以及留置權對銀行信貸業(yè)務可能產(chǎn)生的影響等等。希望以后能夠和大家一起學習，共同提高。（完）46 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