【正文】 。上虞公司訴稱要求嵊州公司賠償停工窩工及機械租賃費等經濟損失，并要求嵊州公司償付塌方的理賠款項，因無充分依據，不予支持。嵊州公司、臺州公司辯稱上虞公司不具備主體資格，缺乏法律依據，不予采納。一審法院判決：一、嵊州公司支付給上虞公司工程款３７３６５６元，于本判決生效之日起十日內付清，臺州公司對上述款負連帶清償責任；二、駁回上虞公司的其他訴訟請求。案件受理費１５９７８元，審計鑒定費７８１０元，合計２３７８８元，由上虞公司負擔１６３４２元，嵊州公司負擔７４４６元。上虞公司不服判決，上訴認為，雙方訟爭的８７９５５１元工程量系上虞公司完成，有上虞公司與嵊州公司簽訂的《工程內部承包協議書》、《退場協議書》、《工程決算單》等證據證實；對停工窩工損失和搶險賠償費用，上虞公司已多次提供了有關證據，原審未予審查，違反程序；３萬元搶險費不應計入工程款。嵊州公司不服判決，上訴認為，原審認定該公司與臺州公司簽訂的工程施工合同依法無效，與法不符；紹興市審計事務所，對工程量審計結果已超過上虞公司所完成的實際工程量，原審判決嵊州公司再付工程款３７３６５６元，與事實不符；原審未判令上虞公司承擔法定稅收和應支付給３％工程管理費及１０％的保修金，與法不符。二審法院審理后院認為，臺州公司系建筑工程總承包單位，未經工程建設單位指揮部同意，擅自將部分工程分包給嵊州公司，嵊州公司又將部分工程分包給上虞公司（無資質）承建，違反了有關法律規(guī)定，上虞公司與嵊州公司、嵊州公司與臺州公司所簽訂的承包合同無效。上虞公司主張的８７９５５１元工程量為其公司完成，但不能提供有關證據，故該條上訴請求不能支持。嵊州公司主張爭議的工程量為其所做，但也未能提供相關證據，該條上訴理由不予支持。因雙方對原審審計報告均有異議，且該報告對訟爭的８７９５５１元工程量未予審計，故該審計報告所審計的工程量不作定案依據，本案應以雙方當事人簽訂的決算單為準，工程款為８５６０７３元。（未扣稅金、管理費）。上虞公司請求嵊州公司賠償其公司停工、窩工損失及搶險理賠款應全額歸其公司，但未能提供相應證據，故該上訴理由不予支持。上虞公司稱其領取的搶險費３萬元，不能作為工程款扣除，嵊州公司表示同意，應予準許。嵊州公司上訴稱，應從工程款中留出稅金７０９５７．７５元，此項請求屬法定事由，應予支持。嵊州公司要求從工程款中扣除工程管理費（經計算為４６０７６．４６元），考慮到嵊州公司已向臺州公司交納管理費及上虞公司半途退場的實際情況，應予允許。嵊州公司主張留１０％的保修金，因該工程退場時間久，保修金不予保留。上虞公司、嵊州公司的上訴理由，部分成立。二審法院最終判決如下：一、撤銷一審法院第９號民事判決。二、嵊州市建筑工程公司在本判決送達之日起十日內支付給上虞市城鄉(xiāng)路橋工程公司工程款七十六萬九千零三十八元七角九分（已扣除稅金、管理費），臺州市交通工程公司對上述款項清償負連帶責任。﹡評析 上述兩案例中涉及到有關非法轉包、違法分包主要爭議問題有兩個：一是案件所涉當事人之間的施工合同的效力；二是在認定案件所涉工程合同無效情況下工程價款結算方式。上述兩案例中非法轉包、違法分包施工合同不具備法律效力?！督ㄖā返诙藯l規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！薄督ㄖā返诙艞l第三款規(guī)定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得?！? 根據以上法律規(guī)定，上述兩案例中非法轉包、違法分包施工合同依法應當認定無效。 在認定轉包合同無效情形下的工程價款結算的方式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！笨梢姡词构こ毯贤瑹o效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款。對此條款，可借鑒最高人民法院副院長黃松有就《解釋》答記者問時的講話，“《合同法》第58條規(guī)定：‘合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償?！ㄔO工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，即是將勞動和建筑材料物化在建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補償的方式處理。從建設工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認無效還按照此方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當事人簽訂合同的預期。二是參照合同約定結算工程價款。這種折價補償的方式不僅符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率?！卑咐逯蟹ㄔ焊鶕b定機構按照當時國家建設工程定額標準鑒定出的工程量對折價補償的工程款作出最終判決；案例六中法院根據雙方認可的結算單對折價補償的工程款作出最終判決。﹡相關法規(guī)（一）《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！保ǘ督ㄖā返诙艞l規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！保ㄈ逗贤ā返诙倨呤l規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈臁⒃O計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”（四）《招標投標法》第四十八條規(guī)定：“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應得資格條件，并不得再次分包。中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任?！保ㄎ澹蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得?！倍?、按有效處理合同◆ 案例一柳州泰昌裝璜工程有限公司因裝飾工程款糾紛上訴一案來源：廣西法院網，依據判決書整理（本案案號[2003]桂民一終字第69號）上訴人（原審原告）：柳州泰昌裝璜工程有限公司被上訴人（原審被告）：廣西壯族自治區(qū)柳州市機關事務管理局泰昌公司于1998年12月16日起承建機關事務管理局辦公樓裝飾工程。1999年2月1日,泰昌公司與機關事務管理局簽訂了一份《建筑安裝裝飾工程合同》，約定：工程名稱為機關事務管理局辦公樓裝飾工程；工程地點市府大院內；工程承包方式為包工包料；工程價款及工程結算：l、工程價款，工程造價，按施工圖預算編審后，以包工包料方式核算工程總造價，或以實際尺寸及實際工程量核算的造價。工程付款及核算方式，工程款自合同簽訂后，開工之日起按預算表工程總造價撥40％，第二次付款視工程進度撥至工程總造價90％，余款待工程竣工驗收合格后,按建行依照信息價審定的工程造價及由機關事務管理局確定的追加工程造價合計所余差價，一次性付清；違約規(guī)定，在施工中，如有一方違約，應向對方支付違約金，違約金按工程總造價的1％執(zhí)行等。1999年5月21日，泰昌公司與機關事務管理局又簽訂了一份《建筑安裝裝飾工程補充合同》。約定：本合同條款如與原合同不相符的部分，以本合同為準；機關事務管理局于1999年5月21日即付工程進度款15萬元，泰昌公司確保在15個工作日內完成1999年2月1日簽訂的合同全部工作裝飾內容，并交付驗收；工程決算須由有預算決算資質的專門機構負責，決算機構及費用可由泰昌公司負責；自機關事務管理局收到泰昌公司工程驗收報告通知單之日起7日內，機關事務管理局組織有關部門驗收，次日起60天內，機關事務管理局需辦理完畢工程驗收和結算工作并支付給泰昌公司所有工程款。若機關事務管理局不能按時支付工程款，罰金按每天5000元計算；如泰昌公司原因未能按時交付驗收，罰金按每天5000元計算；本樓在未通過驗收前，機關事務管理局自行使用的，按工程已通過驗收合格處理等。合同及補充合同簽訂后，泰昌公司對機關事務管理局辦公樓裝飾工程進行施工，施工期間，機關事務管理局于1999年1月2日付款30萬元、3月16日付款15萬元、4月22日付款10萬元、5月20日付款15萬元，合計機關事務管理局已向泰昌公司支付工程款70萬元。該工程于1999年6月初竣工。泰昌公司、機關事務管理局亦于同年6月26日對本案裝飾工程進行驗收。1999年10月20日，泰昌公司與機關事務管理局簽訂《補充委托書》中“一致同意對決算中有關材料價差及獨立費工程造價內容，委托建行預算科根據有關規(guī)定進行審結，以預算科最后審定為依據”。泰昌公司在1999年12月22日以區(qū)建五公司的名義委托柳州市金信來工程造價咨詢公司對本案裝飾工程造價進行審核，；泰昌公司以柳州市金信來工程造價咨詢公司對本案裝飾工程造價審核結論與機關事務管理局進行結算，機關事務管理局不同意該結論。在2000年1月25日泰昌公司又委托廣西壯族自治區(qū)建設工程造價管理總站對本案裝飾工程造價進行審核。泰昌公司以廣西壯族自治區(qū)建設工程造價管理總站審核結論與機關事務管理局對本案裝飾工程造價進行結算，機關事務管理局再次不同意。由于泰昌公司與機關事務管理局對對本案裝飾工程造價意見分歧大。2000年2月29日，泰昌公司訴至一審法院。 一審期間，一審法院委托廣西壯族自治區(qū)建設工程造價管理總站對雙方訟爭的機關事務管理局“業(yè)務技術樓”裝飾工程造價進行鑒定復核。2001年6月8日，該站作出《造價審定單》，結論為：一；二、。 一審法院審查廣西壯族自治區(qū)建設工程造價管理總站于2001年6月8日作出的《造價審定單》后，認為存在如下問題：一、從廣西壯族自治區(qū)建設工程造價管理總站寄來的造價審定單看，他們此次并未對法院2000年5月26日委托的機關事務管理局“辦公樓”裝飾工程款進行結算，其所出具的“辦公樓”裝飾工程款的結算均是復印件，即復印泰昌公司原單方委托其所作的結算單；二、廣西壯族自治區(qū)建設工程造價管理總站此次只對法院尚未委托的“26棟宿舍的土建和水電”進行了結算，而26棟樓并非本案合同標的所指。一審法院決定由雙方再自行選擇或法院指定一家有資質的部門對機關事務管理局的辦公樓裝飾工程造價進行結算。泰昌公司不同意再次結算，拒絕提供送審材料，經一審法院2002年1月15日及同年11月12日兩次督促，泰昌公司均不同意再次進行結算。致使一審法院無法再對本案雙方訟爭的工程造價進行送審結算。2002年12月6日,. 一審法院審理后認為，原告與被告于1999年2月1日簽訂的《建筑安裝裝飾工程合同》、1999年5月21日簽訂的《建筑安裝裝飾工程補充合同》及 1999年10月20日共同簽訂的補充委托書，系雙方當事人真實意思表示，合同及委托書中無違法內容，且已實際履行，故應認定該合同、補充合同及委托書有效，雙方當事人應嚴格按約履行。盡管原告在與被告簽訂合同時其本身還未經工商管理部門批準成立，但其在與被告實際履行合同時已經取得法人資格，并且具有相應的資質，被告在履行合同時亦未提出異議。現被告認為原告在簽訂合同時不具有民事權利能力和民事行為能力，因而該合同無效的理由不能成立。原告與被告在1999年10月20日已共同簽訂的補充委托書一致同意由柳州市建行對該裝飾工程進行審結，說明此時雙方對裝飾工程的審結已由 1999年5月21日簽訂的《補充合同》中約定的“工程決算須由有預算決算資質的專門機構負責，決算機構選擇及費用可由乙方（即原告）負責”變更為“一致同意由柳州市建行對該裝飾工程進行審結”，且原告已按約定提交結算資料，只是在柳州市建行將“初審結算”交原、被告雙方核對時，因原告不予核對且強行要求建行退回其提交的資料才導致建行無法出具正式的結算書，對此，原告應承擔不按約履行的責任。由于原告在起訴時所提供的兩份結算書（；）均為其單方委托有關部門所作，不符合其與被告對工程款最后一次所做的約定，故在經原告同意后依職權委托廣西壯族自治區(qū)建設工程造價管理站對該工程進行審結算是符合有關法律規(guī)定的。但由于原告與廣西壯族自治區(qū)建設工程造價管理站的原因致該審核結論因程序嚴重違法而不能采用，對此原告應承擔其過錯責任。由于原告在法院決定再次送審時，在法院規(guī)定的期限內拒絕提供送審材料，導致無法送審，原告應承擔由此而造成無法重審的全部責任。，其主張不予支持。，,對此,子以準許。一審法院判決：。泰昌公司不服一審人民法院上述判決，提起上訴稱：泰