【正文】 發(fā)包給第三人施工 .申請人以工程進度 ,施工質量為由 ,向仲裁委員會申請仲裁解除合同 .委托鑒定內容及鑒定資料 仲裁委員會委托鑒定機構對已完工程造價 ,停窩工損失及留置現(xiàn)場的工程備料 ,設備和周轉材料價格進行鑒定 .送鑒定資料 :委托書 ,施工合同 ,仲裁申請書 ,仲裁答辯書 ,施工圖 ,變更圖紙 ,設計變更 ,技術聯(lián)系單 ,簽證 ,會議紀要 ,停窩工證據(jù)材料及申請人與被 申請人雙方提供的工程形象進度等資料 .雙方計價爭議焦點 由于未辦理交接手續(xù) ,雙方對已完工程量 ,停窩工損失的計算及滯留現(xiàn)場的設備和周轉材料價格產生爭議 。并對工程質量產生爭議 .鑒定說明 (一 )工程量計算 :依據(jù)施工圖 ,變更圖紙 ,設計變更 ,簽證及申請人與被申請人雙方提供的工程形象進度等送鑒資料計算 .(二 )計價 : 按合同約定的計價標準及深圳市計價規(guī)定計價 .對下列雙方爭議工程單列 ,說明計算的依據(jù)資料 ,由仲裁委庭審調查后確定是否計入 .1,竣工后維護保養(yǎng)增加費 ,工程保險費 ,排污費屬應計項目 ,計算方式是按實計算 ,由于雙方均未提 供是否發(fā)生的證據(jù)材料 ,鑒定人按計價標準提供的計算系數(shù)計算 ,由于雙方中途解除了施工合同 ,竣工后維護保養(yǎng)增加費須根據(jù)仲裁委裁定被申請人是否承擔此項義務后確定是否計入 .2,挖孔樁及基坑降水費用 ,被申請人僅提供了該工程施工方案中關于降水的措施證據(jù) ,沒有提供相關的抽水記錄證據(jù) ,是否發(fā)生由仲裁委庭審調查后裁定 .3,地下室外墻防水工程 ,因屬設計變更 ,被申請人僅提供了技術聯(lián)系單 ,沒有提供施工隱蔽驗收記錄 ,是否發(fā)生由仲裁委庭審調查后裁定 .4,合同外零星簽證工程 ,僅計算簽證手續(xù)完整的內容 ,簽證內容列入該工程的項目計算 ,由仲裁委 庭審調查后確定是否計入 .5,停窩工損失因被申請人的證據(jù) (單方提供無對方確認的人員數(shù)量 ,機械設備種類 ,停工時間 )申請人不予確認 ,但考慮到申請人單方解除了施工合同 ,實際上存在停窩工 ,鑒定人按施工進度計劃中施工人數(shù) ,通常計算的停工時間計算停窩工費用 ,供仲裁委庭審參考 .6,滯留現(xiàn)場的工程備料 ,設 備和周轉材料被申請人的證據(jù)申請人不予確認 ,被申請人單方提供無對方確認的工程備料 ,設備和周轉材料數(shù)量 ,鑒定人無法確定數(shù)量 ,僅提供鑒定單價供仲裁委參考 .7,腳手架 ,超高補貼及垂直運輸增加費按工程完成比例計價 .其他說明 由于被申 請人在中途離場 ,工程未經驗收 ,鑒定人對已完工程造價的鑒定是按合格工程計算的 ,申請人提出的工程質量問題 ,不屬我所鑒定的范圍 ,請仲裁委另行處理 .材料定金損失不屬我所鑒定范圍 ,請仲裁委另行處理 .案例評述 (一 )計價爭議產生的原因 1,因合同糾紛 ,被申請人不正常的離場 ,雙方未對已完工程量 ,現(xiàn)場備料 ,施工設備等進行核對并形成清單 .2,被申請人提供的證據(jù)材料不完整 .(二 )評述 1,該工程當事人雙方在計價問題上存在爭議 ,但違約責任的認定也是該合同糾紛的焦點 ,施工進度 ,施工質量 ,工程進度款支付是否符合合同及補充協(xié)議約定 ,單 方解除合同是否合法 ,違約責任的認定將直接導致部分爭議工程造價可否計入 .2,爭議工程造價是否計入 ,證據(jù)材料須完整 ,施工驗收 ,施工記錄 ,簽證等資料必不少 .3,材料定金損失是否存在 ,須提供合法的材料購銷合同 ,銀行往來憑證 ,由仲裁庭裁定 .案例 6: 黑白合同在實踐中的認定 一 ,案例簡介 某建筑公司投標某房地產公司投資開發(fā)的位于上海浦東新區(qū)孫橋鎮(zhèn)黃埔花園二期住宅工程 ,于 2024年 7月 23 日取得中標通知書 .通知書載明建筑面積 34245 平方米 ,總造價 2789 萬元 ,工期 260 天 ,工程結算按總造價下浮 4%,要求 7 月 30 日簽訂《 建設工程合同》 .2024 年 7 月 26 日 ,雙方簽訂《建設工程合同》及 “ 補充協(xié)議 ” 各一份 ,7 月 30 日簽訂《建設工程合同》并在招投標辦公室備案 ,依此合同交納了定額管理費 .同年8 月 29 日 ,雙方對 7 月 30 日合同進行了工商鑒證 .前后兩份《工程建設合同》的總造價分別為 2489 萬元及2789 萬元 ,主要條款如工期 ,質量 ,工程款支付等規(guī)定相同 .工程價款的計算及支付 ,合同規(guī)定 “ 價款采用預算及竣工審計的方式 ”, 調整依據(jù)為 “ 上海市九三定額綜合預算價及 2024 年 9 月工程造價信息中準價 ”,“ 開工前 7 日內支付本工程款的 25%(計 320 萬元 ),分 8 個月扣回 ”。 進度款 “ 按每月工程師審定的進度款減預付款的 1/8乘 97%,支付上月進度款 ,每月五日前支付 ”. 驗收合格后 ,留 3%為保修金 .工程結算沒有下浮的規(guī)定 .此外 ,工程的樁基 ,鋁合金門窗 ,電梯 ,防盜門由發(fā)包人指定分包 ,有線電視 ,電話 ,防盜監(jiān)控等弱點系統(tǒng)及室外的水 ,電 ,煤安裝 ,道路 ,綠化等不在本合同范圍之內 .“ 補充協(xié)議 ” 內容主要體現(xiàn)在付款方面 ,工程預付款 50 萬元 ,單體主體竣工驗收合格付 30%,剩余 70%工程款在全部工程竣工驗收合格后的一年內扣除保修金后分期付清 .總造價下浮 2%為工程結算款 .某建筑公司于 2024年 10月 28日請求甲方對其工程進行驗收并將工程結算資料交予甲方 .工程總造價為 4321 萬元 .業(yè)主于 2024 年 5 月 20 日組織驗收 ,工程質量合格 .組織驗收時某房地產公司共付款 1192萬元 ,比中標合同約定金額少付 2993萬元 .某建筑公司多次要求支付工程款 ,某房地產公司均以 “ 補充協(xié)議 ” 付款時間未到 ,整體工程尚未竣工等因素予以拒絕 .某建筑公司在 2024年 7 月向本所律師魏康壽 ,張海燕咨詢并全權委托代為解決工程款拖欠問題 .代理人在分析案件事實后 ,于 2024 年 8 月向上海市第一中級法院提起了訴訟 .二 , 黑白合同的法律分析及 處理 黑白合同的法律分析 根據(jù)案件事實的分析以及對《建筑法》 ,《招標投標法》 ,《合同法》等實質精神的理解 ,結合本所代理工程款糾紛的實務經驗 ,在 14 號司法解釋未出臺之前 ,我們得出《建設工程合同》與補充協(xié)議屬于黑白合同 ,黑合同無效 ,應以白合同結算工程款的結論 .黑白合同也稱 “ 陰陽合同 ”, 就是經過招投標的工程 ,發(fā)包人與承包人之間就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同 ,其中一份是經過備案的中標合同 ,另一份是內容與中標合同不一致的私下協(xié)議 .備案的 ,接受政府監(jiān)管的合同叫白合同 ,與招投標法相違背的 ,私下操作的合同叫黑合同 .在 實踐中 ,黑合同的簽訂時間可能在白合同之前 ,也可能之后 ,也可能是同一天 ,但其內容均是對白合同的改變 ,要么降低工程價款 ,下浮讓利 ,增加付款條件 ,延長付款期限 ,墊資 ,支付保證金 ,縮短工期 ,肢解工程等 ,黑白合同的簽訂時間 ,形式及內容雖然多種多樣 ,但其判斷標準有二 :一是是否針對同一工程項目 ,二是黑合同對白合同是否存在有實質性的違反 ,如果是對白合同的具體問題的修改補充則不應作為黑合同 .黑合同因違反合同法及招投標法的禁止性規(guī)定而無效 .案例 7: 某綜合樓工程施工合同糾紛 工程基本情況 該工程原告為發(fā)包方 ,被告為承包商 .2024 年 12 月原告為建設某綜合樓工程 ,邀請包括被告在內的數(shù)家施工單位參與投標 .在投標期限內 ,被告遞交了投標書 .隨后 ,為了項目報建 ,報監(jiān)用途 ,雙方簽訂了一份施工合同 (以下簡稱 “ 備案合同 ”) 并開始施工 .同時被告以承諾書的形式說明 “ 備案合同僅限于被告報建 ,報監(jiān)的正常施工之用 ,不作為任何意義上的他用 ,具體實施仍按正式合同執(zhí)行 ”.2024 年 4 月合同辦理了備案手續(xù) .2024 年 6 月雙方根據(jù)中標結果和招標文件 ,投標文件的內容又簽訂一份施工合同 (以下簡稱 “ 中標合同 ”).2024 年 6 月工程通過竣工驗收 .2024年 9 月被告以原告拖 欠工程款為由向仲裁委員會提起仲裁 ,依據(jù)是 “ 備案合同 ” 中的仲裁條款 .原告隨即依據(jù) “ 中標合同 ” 訴至法院請求被告承擔違約責任 .后雙方分別向仲裁委員會和法院提出管轄權異議申請 .法院一審裁定認定本案法院無管轄權 .原告提起上訴 ,二審法院終審裁定撤銷了一審裁定 ,確認本案由法院管轄 .案例評述 建筑施工企業(yè)常常面臨陰陽合同問題 ,一份是按示范文本簽訂并送建設行政主管部門備案 ,俗稱 “ 陽合同 ”。 另一份根據(jù)實際履行情況簽訂的 “ 陰合同 ”. 陽合同往往是迎合法律 ,法規(guī) ,規(guī)章的要求 ,只用于報備之用 。陰合同往往是在甲方要求之下降低工程款價款 ,改變計價方式 ,降低質量標準或要求施工企業(yè)墊資等等 .雙方如無爭議 ,在實踐中也常以實際履行的陰合同結算了之 。一旦發(fā)生爭議 ,各方就搬出對自己有利的合同 .比如以上案例 ,涉及管轄權爭議 ,就是依據(jù)不同的合同進行請求 .陰陽合同 ,究竟該適用哪個合同呢 最高法院關于審理建設施工合同適用法律的意見第二十一條規(guī)定 :“ 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的 ,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù) .”該條款對招投標工程提出了陰陽合同的解決方案 ,即以陽合同為結算工程價款的依據(jù) .筆者認為 ,該條款應從嚴理解 :一是適用招投標項目 。二是招投標必須是有效的 。三是必須是實質性內容不一致 。四是陽合同僅是結算的依據(jù) .上文案例中原被告雙方在開標之前就對招投標實質性內容進行了談判 ,并 簽訂了施工合同 ,顯然是招標人與投標人之間的串標行為 ,是違反招投標法之禁止規(guī)定 ,中標應為無效 .由此 ,中標無效 ,所簽的合同不管是中標之前的合同 ,還是中標之后所簽的合同 ,均為無效合同 。所以一審法院援用司法解釋第二十一條規(guī)定進行裁判是不正確的 ,二審采納合同無效這一認定 ,確認由法院管轄 .正確理解司法解釋第二十一條 ,還應理解何為合同的實質 性內容 .筆者認為依據(jù)合同法第三十條 ,合同的標的數(shù)量 ,質量 ,價款及報酬 ,履行期限 ,履行地點和方式 ,違約責任和解決爭議方法等的變更 ,是對合同的實質性變更 ,具體到建筑施工合同中 ,實質性內容應指工程項目 ,工程量 ,工程的質量標準 ,工程的安全生產要求 ,工程價款或計價方式 ,支付方式 ,工期 ,違約責任和爭議的解決方式 .以上實質性內容如有約定不一致 ,就應以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù) .案例 8: 某住宅工程施工合同糾紛 工程基本情況 該工程原告為承包商 ,被告為發(fā)包方 (某房地產公司 ).1999 年 10 月 ,原告經公開招投標獲得 被告某住宅工程的施工承包資格后 ,與被告簽訂了《建設工程施工合同》 .合同約定了工程預付款的金額及其支付期限和方式 ,并到當?shù)赜嘘P行政管理部門辦理了備案手續(xù) .同日 ,雙方又簽訂了一份補充合同 ,約定 :“ 本工程不付工程預付款 ”. 然而 ,就是這兩個意思表達完全不同的約定 ,導致工程交付使用后 ,雙方因工程結算內容是否應計入名為貸款利息費用等問題發(fā)生爭議 ,并訴諸當?shù)馗咴?.原告認為 :因原招標文件明確表示本工程有工程預付款 ,而且經備案的施工合同中也有工程預付款方面的約定 ,所以是不需要約定工程預付款的貸款利息費用計取方法的 。但雙方既然 后來又補充合同的形式取消了工程預付款 ,那么就應該按照工程所在地的相關定額規(guī)定計取貸款利息 ,作為對原告的費用補償 .被告則主張 :招投標文件中均未涉及貸款利息的內容 ,因而不能在工程結算中計入貸款利息 .一審法院則撇開雙方的結算爭議 ,認定補充合同中有關不支付工程預付款的約定因違反招投標法的有關規(guī)定而無效 ,并據(jù)此于不久前判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預付款金額計算的銀行同期存款利息 .其判決理由是該部分款項為原告墊資施工的金額 .二 ,案例評述 三條帶有明顯分歧的意見 ,究竟誰更合理 筆者認為 ,相對本案審理時的法律規(guī)定 來看 ,雖然法院的觀點有較多可取之處 ,特別是將補充合同中 “ 不支付工程預付款 ” 條款認定為無效是非常準確的 .但法院作出的被告應支付的工程預付款作為原告的墊資款 ,由被告按銀行同期存款利息對原告予以補償?shù)呐袥Q則值得商榷 .根據(jù)去年 9 月出臺的《最高人民法院關于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》 (下稱《司法解釋》 )第六條第二款規(guī)定 :“ 當事人對墊資沒有約定的 ,按照工程欠款處理 ”。 第十七條規(guī)定 :“ 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的 ,按照約定處理 。沒有約定的 ,按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息 ”. 第二十一條還規(guī) 定 :“ 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的 ,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù) ”. 據(jù)此 ,筆者認為 ,本案中的補充合同有關不付工程預付款的內容 ,系對招投標文件的實質性的違背 ,顯屬無效 。而中標且經備案的合同中關于工程預付款的規(guī)定不管從形式上還是內容上看均合法合理 ,應當成為確定承發(fā)包雙方權利義務的依據(jù) .因此 ,實際施工中發(fā)包方未支付工程預付款的行為已經構成違約 ,應承擔逾期付款的違約責任 .其支付違約金的標準應根據(jù)合同約 定 `,在合同沒有約定的情況 ,則應按中國人民銀 行發(fā)布的同期同類貸款利率 ,計算發(fā)包人應支付的違約金 .三 ,對建筑安裝企業(yè)加強合同管理的啟示 啟示一 :施工企業(yè)加強管理的目的 ,是通過一系列的管理活動來創(chuàng)造維護自身權益的機會和條件 .管理目標是可以分解的 .比如 ,可將 “ 預防和治理拖欠工程款 ” 作為一個管理單元 ,再從中細分出 “ 預防和治理拖欠工程預付款 ”,“ 預防和治理拖欠工程進度款 ”,“ 預防和治理