【正文】 發(fā)包給第三人施工 .申請(qǐng)人以工程進(jìn)度 ,施工質(zhì)量為由 ,向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁解除合同 .委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料 仲裁委員會(huì)委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)已完工程造價(jià) ,停窩工損失及留置現(xiàn)場(chǎng)的工程備料 ,設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料價(jià)格進(jìn)行鑒定 .送鑒定資料 :委托書 ,施工合同 ,仲裁申請(qǐng)書 ,仲裁答辯書 ,施工圖 ,變更圖紙 ,設(shè)計(jì)變更 ,技術(shù)聯(lián)系單 ,簽證 ,會(huì)議紀(jì)要 ,停窩工證據(jù)材料及申請(qǐng)人與被 申請(qǐng)人雙方提供的工程形象進(jìn)度等資料 .雙方計(jì)價(jià)爭(zhēng)議焦點(diǎn) 由于未辦理交接手續(xù) ,雙方對(duì)已完工程量 ,停窩工損失的計(jì)算及滯留現(xiàn)場(chǎng)的設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料價(jià)格產(chǎn)生爭(zhēng)議 。并對(duì)工程質(zhì)量產(chǎn)生爭(zhēng)議 .鑒定說明 (一 )工程量計(jì)算 :依據(jù)施工圖 ,變更圖紙 ,設(shè)計(jì)變更 ,簽證及申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人雙方提供的工程形象進(jìn)度等送鑒資料計(jì)算 .(二 )計(jì)價(jià) : 按合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)及深圳市計(jì)價(jià)規(guī)定計(jì)價(jià) .對(duì)下列雙方爭(zhēng)議工程單列 ,說明計(jì)算的依據(jù)資料 ,由仲裁委庭審調(diào)查后確定是否計(jì)入 .1,竣工后維護(hù)保養(yǎng)增加費(fèi) ,工程保險(xiǎn)費(fèi) ,排污費(fèi)屬應(yīng)計(jì)項(xiàng)目 ,計(jì)算方式是按實(shí)計(jì)算 ,由于雙方均未提 供是否發(fā)生的證據(jù)材料 ,鑒定人按計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)提供的計(jì)算系數(shù)計(jì)算 ,由于雙方中途解除了施工合同 ,竣工后維護(hù)保養(yǎng)增加費(fèi)須根據(jù)仲裁委裁定被申請(qǐng)人是否承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)后確定是否計(jì)入 .2,挖孔樁及基坑降水費(fèi)用 ,被申請(qǐng)人僅提供了該工程施工方案中關(guān)于降水的措施證據(jù) ,沒有提供相關(guān)的抽水記錄證據(jù) ,是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定 .3,地下室外墻防水工程 ,因?qū)僭O(shè)計(jì)變更 ,被申請(qǐng)人僅提供了技術(shù)聯(lián)系單 ,沒有提供施工隱蔽驗(yàn)收記錄 ,是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定 .4,合同外零星簽證工程 ,僅計(jì)算簽證手續(xù)完整的內(nèi)容 ,簽證內(nèi)容列入該工程的項(xiàng)目計(jì)算 ,由仲裁委 庭審調(diào)查后確定是否計(jì)入 .5,停窩工損失因被申請(qǐng)人的證據(jù) (單方提供無對(duì)方確認(rèn)的人員數(shù)量 ,機(jī)械設(shè)備種類 ,停工時(shí)間 )申請(qǐng)人不予確認(rèn) ,但考慮到申請(qǐng)人單方解除了施工合同 ,實(shí)際上存在停窩工 ,鑒定人按施工進(jìn)度計(jì)劃中施工人數(shù) ,通常計(jì)算的停工時(shí)間計(jì)算停窩工費(fèi)用 ,供仲裁委庭審參考 .6,滯留現(xiàn)場(chǎng)的工程備料 ,設(shè) 備和周轉(zhuǎn)材料被申請(qǐng)人的證據(jù)申請(qǐng)人不予確認(rèn) ,被申請(qǐng)人單方提供無對(duì)方確認(rèn)的工程備料 ,設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料數(shù)量 ,鑒定人無法確定數(shù)量 ,僅提供鑒定單價(jià)供仲裁委參考 .7,腳手架 ,超高補(bǔ)貼及垂直運(yùn)輸增加費(fèi)按工程完成比例計(jì)價(jià) .其他說明 由于被申 請(qǐng)人在中途離場(chǎng) ,工程未經(jīng)驗(yàn)收 ,鑒定人對(duì)已完工程造價(jià)的鑒定是按合格工程計(jì)算的 ,申請(qǐng)人提出的工程質(zhì)量問題 ,不屬我所鑒定的范圍 ,請(qǐng)仲裁委另行處理 .材料定金損失不屬我所鑒定范圍 ,請(qǐng)仲裁委另行處理 .案例評(píng)述 (一 )計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因 1,因合同糾紛 ,被申請(qǐng)人不正常的離場(chǎng) ,雙方未對(duì)已完工程量 ,現(xiàn)場(chǎng)備料 ,施工設(shè)備等進(jìn)行核對(duì)并形成清單 .2,被申請(qǐng)人提供的證據(jù)材料不完整 .(二 )評(píng)述 1,該工程當(dāng)事人雙方在計(jì)價(jià)問題上存在爭(zhēng)議 ,但違約責(zé)任的認(rèn)定也是該合同糾紛的焦點(diǎn) ,施工進(jìn)度 ,施工質(zhì)量 ,工程進(jìn)度款支付是否符合合同及補(bǔ)充協(xié)議約定 ,單 方解除合同是否合法 ,違約責(zé)任的認(rèn)定將直接導(dǎo)致部分爭(zhēng)議工程造價(jià)可否計(jì)入 .2,爭(zhēng)議工程造價(jià)是否計(jì)入 ,證據(jù)材料須完整 ,施工驗(yàn)收 ,施工記錄 ,簽證等資料必不少 .3,材料定金損失是否存在 ,須提供合法的材料購(gòu)銷合同 ,銀行往來憑證 ,由仲裁庭裁定 .案例 6: 黑白合同在實(shí)踐中的認(rèn)定 一 ,案例簡(jiǎn)介 某建筑公司投標(biāo)某房地產(chǎn)公司投資開發(fā)的位于上海浦東新區(qū)孫橋鎮(zhèn)黃埔花園二期住宅工程 ,于 2024年 7月 23 日取得中標(biāo)通知書 .通知書載明建筑面積 34245 平方米 ,總造價(jià) 2789 萬元 ,工期 260 天 ,工程結(jié)算按總造價(jià)下浮 4%,要求 7 月 30 日簽訂《 建設(shè)工程合同》 .2024 年 7 月 26 日 ,雙方簽訂《建設(shè)工程合同》及 “ 補(bǔ)充協(xié)議 ” 各一份 ,7 月 30 日簽訂《建設(shè)工程合同》并在招投標(biāo)辦公室備案 ,依此合同交納了定額管理費(fèi) .同年8 月 29 日 ,雙方對(duì) 7 月 30 日合同進(jìn)行了工商鑒證 .前后兩份《工程建設(shè)合同》的總造價(jià)分別為 2489 萬元及2789 萬元 ,主要條款如工期 ,質(zhì)量 ,工程款支付等規(guī)定相同 .工程價(jià)款的計(jì)算及支付 ,合同規(guī)定 “ 價(jià)款采用預(yù)算及竣工審計(jì)的方式 ”, 調(diào)整依據(jù)為 “ 上海市九三定額綜合預(yù)算價(jià)及 2024 年 9 月工程造價(jià)信息中準(zhǔn)價(jià) ”,“ 開工前 7 日內(nèi)支付本工程款的 25%(計(jì) 320 萬元 ),分 8 個(gè)月扣回 ”。 進(jìn)度款 “ 按每月工程師審定的進(jìn)度款減預(yù)付款的 1/8乘 97%,支付上月進(jìn)度款 ,每月五日前支付 ”. 驗(yàn)收合格后 ,留 3%為保修金 .工程結(jié)算沒有下浮的規(guī)定 .此外 ,工程的樁基 ,鋁合金門窗 ,電梯 ,防盜門由發(fā)包人指定分包 ,有線電視 ,電話 ,防盜監(jiān)控等弱點(diǎn)系統(tǒng)及室外的水 ,電 ,煤安裝 ,道路 ,綠化等不在本合同范圍之內(nèi) .“ 補(bǔ)充協(xié)議 ” 內(nèi)容主要體現(xiàn)在付款方面 ,工程預(yù)付款 50 萬元 ,單體主體竣工驗(yàn)收合格付 30%,剩余 70%工程款在全部工程竣工驗(yàn)收合格后的一年內(nèi)扣除保修金后分期付清 .總造價(jià)下浮 2%為工程結(jié)算款 .某建筑公司于 2024年 10月 28日請(qǐng)求甲方對(duì)其工程進(jìn)行驗(yàn)收并將工程結(jié)算資料交予甲方 .工程總造價(jià)為 4321 萬元 .業(yè)主于 2024 年 5 月 20 日組織驗(yàn)收 ,工程質(zhì)量合格 .組織驗(yàn)收時(shí)某房地產(chǎn)公司共付款 1192萬元 ,比中標(biāo)合同約定金額少付 2993萬元 .某建筑公司多次要求支付工程款 ,某房地產(chǎn)公司均以 “ 補(bǔ)充協(xié)議 ” 付款時(shí)間未到 ,整體工程尚未竣工等因素予以拒絕 .某建筑公司在 2024年 7 月向本所律師魏康壽 ,張海燕咨詢并全權(quán)委托代為解決工程款拖欠問題 .代理人在分析案件事實(shí)后 ,于 2024 年 8 月向上海市第一中級(jí)法院提起了訴訟 .二 , 黑白合同的法律分析及 處理 黑白合同的法律分析 根據(jù)案件事實(shí)的分析以及對(duì)《建筑法》 ,《招標(biāo)投標(biāo)法》 ,《合同法》等實(shí)質(zhì)精神的理解 ,結(jié)合本所代理工程款糾紛的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn) ,在 14 號(hào)司法解釋未出臺(tái)之前 ,我們得出《建設(shè)工程合同》與補(bǔ)充協(xié)議屬于黑白合同 ,黑合同無效 ,應(yīng)以白合同結(jié)算工程款的結(jié)論 .黑白合同也稱 “ 陰陽(yáng)合同 ”, 就是經(jīng)過招投標(biāo)的工程 ,發(fā)包人與承包人之間就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同 ,其中一份是經(jīng)過備案的中標(biāo)合同 ,另一份是內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致的私下協(xié)議 .備案的 ,接受政府監(jiān)管的合同叫白合同 ,與招投標(biāo)法相違背的 ,私下操作的合同叫黑合同 .在 實(shí)踐中 ,黑合同的簽訂時(shí)間可能在白合同之前 ,也可能之后 ,也可能是同一天 ,但其內(nèi)容均是對(duì)白合同的改變 ,要么降低工程價(jià)款 ,下浮讓利 ,增加付款條件 ,延長(zhǎng)付款期限 ,墊資 ,支付保證金 ,縮短工期 ,肢解工程等 ,黑白合同的簽訂時(shí)間 ,形式及內(nèi)容雖然多種多樣 ,但其判斷標(biāo)準(zhǔn)有二 :一是是否針對(duì)同一工程項(xiàng)目 ,二是黑合同對(duì)白合同是否存在有實(shí)質(zhì)性的違反 ,如果是對(duì)白合同的具體問題的修改補(bǔ)充則不應(yīng)作為黑合同 .黑合同因違反合同法及招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定而無效 .案例 7: 某綜合樓工程施工合同糾紛 工程基本情況 該工程原告為發(fā)包方 ,被告為承包商 .2024 年 12 月原告為建設(shè)某綜合樓工程 ,邀請(qǐng)包括被告在內(nèi)的數(shù)家施工單位參與投標(biāo) .在投標(biāo)期限內(nèi) ,被告遞交了投標(biāo)書 .隨后 ,為了項(xiàng)目報(bào)建 ,報(bào)監(jiān)用途 ,雙方簽訂了一份施工合同 (以下簡(jiǎn)稱 “ 備案合同 ”) 并開始施工 .同時(shí)被告以承諾書的形式說明 “ 備案合同僅限于被告報(bào)建 ,報(bào)監(jiān)的正常施工之用 ,不作為任何意義上的他用 ,具體實(shí)施仍按正式合同執(zhí)行 ”.2024 年 4 月合同辦理了備案手續(xù) .2024 年 6 月雙方根據(jù)中標(biāo)結(jié)果和招標(biāo)文件 ,投標(biāo)文件的內(nèi)容又簽訂一份施工合同 (以下簡(jiǎn)稱 “ 中標(biāo)合同 ”).2024 年 6 月工程通過竣工驗(yàn)收 .2024年 9 月被告以原告拖 欠工程款為由向仲裁委員會(huì)提起仲裁 ,依據(jù)是 “ 備案合同 ” 中的仲裁條款 .原告隨即依據(jù) “ 中標(biāo)合同 ” 訴至法院請(qǐng)求被告承擔(dān)違約責(zé)任 .后雙方分別向仲裁委員會(huì)和法院提出管轄權(quán)異議申請(qǐng) .法院一審裁定認(rèn)定本案法院無管轄權(quán) .原告提起上訴 ,二審法院終審裁定撤銷了一審裁定 ,確認(rèn)本案由法院管轄 .案例評(píng)述 建筑施工企業(yè)常常面臨陰陽(yáng)合同問題 ,一份是按示范文本簽訂并送建設(shè)行政主管部門備案 ,俗稱 “ 陽(yáng)合同 ”。 另一份根據(jù)實(shí)際履行情況簽訂的 “ 陰合同 ”. 陽(yáng)合同往往是迎合法律 ,法規(guī) ,規(guī)章的要求 ,只用于報(bào)備之用 。陰合同往往是在甲方要求之下降低工程款價(jià)款 ,改變計(jì)價(jià)方式 ,降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或要求施工企業(yè)墊資等等 .雙方如無爭(zhēng)議 ,在實(shí)踐中也常以實(shí)際履行的陰合同結(jié)算了之 。一旦發(fā)生爭(zhēng)議 ,各方就搬出對(duì)自己有利的合同 .比如以上案例 ,涉及管轄權(quán)爭(zhēng)議 ,就是依據(jù)不同的合同進(jìn)行請(qǐng)求 .陰陽(yáng)合同 ,究竟該適用哪個(gè)合同呢 最高法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同適用法律的意見第二十一條規(guī)定 :“ 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的 ,應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù) .”該條款對(duì)招投標(biāo)工程提出了陰陽(yáng)合同的解決方案 ,即以陽(yáng)合同為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù) .筆者認(rèn)為 ,該條款應(yīng)從嚴(yán)理解 :一是適用招投標(biāo)項(xiàng)目 。二是招投標(biāo)必須是有效的 。三是必須是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致 。四是陽(yáng)合同僅是結(jié)算的依據(jù) .上文案例中原被告雙方在開標(biāo)之前就對(duì)招投標(biāo)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判 ,并 簽訂了施工合同 ,顯然是招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串標(biāo)行為 ,是違反招投標(biāo)法之禁止規(guī)定 ,中標(biāo)應(yīng)為無效 .由此 ,中標(biāo)無效 ,所簽的合同不管是中標(biāo)之前的合同 ,還是中標(biāo)之后所簽的合同 ,均為無效合同 。所以一審法院援用司法解釋第二十一條規(guī)定進(jìn)行裁判是不正確的 ,二審采納合同無效這一認(rèn)定 ,確認(rèn)由法院管轄 .正確理解司法解釋第二十一條 ,還應(yīng)理解何為合同的實(shí)質(zhì) 性內(nèi)容 .筆者認(rèn)為依據(jù)合同法第三十條 ,合同的標(biāo)的數(shù)量 ,質(zhì)量 ,價(jià)款及報(bào)酬 ,履行期限 ,履行地點(diǎn)和方式 ,違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更 ,是對(duì)合同的實(shí)質(zhì)性變更 ,具體到建筑施工合同中 ,實(shí)質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)指工程項(xiàng)目 ,工程量 ,工程的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn) ,工程的安全生產(chǎn)要求 ,工程價(jià)款或計(jì)價(jià)方式 ,支付方式 ,工期 ,違約責(zé)任和爭(zhēng)議的解決方式 .以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容如有約定不一致 ,就應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù) .案例 8: 某住宅工程施工合同糾紛 工程基本情況 該工程原告為承包商 ,被告為發(fā)包方 (某房地產(chǎn)公司 ).1999 年 10 月 ,原告經(jīng)公開招投標(biāo)獲得 被告某住宅工程的施工承包資格后 ,與被告簽訂了《建設(shè)工程施工合同》 .合同約定了工程預(yù)付款的金額及其支付期限和方式 ,并到當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)行政管理部門辦理了備案手續(xù) .同日 ,雙方又簽訂了一份補(bǔ)充合同 ,約定 :“ 本工程不付工程預(yù)付款 ”. 然而 ,就是這兩個(gè)意思表達(dá)完全不同的約定 ,導(dǎo)致工程交付使用后 ,雙方因工程結(jié)算內(nèi)容是否應(yīng)計(jì)入名為貸款利息費(fèi)用等問題發(fā)生爭(zhēng)議 ,并訴諸當(dāng)?shù)馗咴?.原告認(rèn)為 :因原招標(biāo)文件明確表示本工程有工程預(yù)付款 ,而且經(jīng)備案的施工合同中也有工程預(yù)付款方面的約定 ,所以是不需要約定工程預(yù)付款的貸款利息費(fèi)用計(jì)取方法的 。但雙方既然 后來又補(bǔ)充合同的形式取消了工程預(yù)付款 ,那么就應(yīng)該按照工程所在地的相關(guān)定額規(guī)定計(jì)取貸款利息 ,作為對(duì)原告的費(fèi)用補(bǔ)償 .被告則主張 :招投標(biāo)文件中均未涉及貸款利息的內(nèi)容 ,因而不能在工程結(jié)算中計(jì)入貸款利息 .一審法院則撇開雙方的結(jié)算爭(zhēng)議 ,認(rèn)定補(bǔ)充合同中有關(guān)不支付工程預(yù)付款的約定因違反招投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定而無效 ,并據(jù)此于不久前判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預(yù)付款金額計(jì)算的銀行同期存款利息 .其判決理由是該部分款項(xiàng)為原告墊資施工的金額 .二 ,案例評(píng)述 三條帶有明顯分歧的意見 ,究竟誰更合理 筆者認(rèn)為 ,相對(duì)本案審理時(shí)的法律規(guī)定 來看 ,雖然法院的觀點(diǎn)有較多可取之處 ,特別是將補(bǔ)充合同中 “ 不支付工程預(yù)付款 ” 條款認(rèn)定為無效是非常準(zhǔn)確的 .但法院作出的被告應(yīng)支付的工程預(yù)付款作為原告的墊資款 ,由被告按銀行同期存款利息對(duì)原告予以補(bǔ)償?shù)呐袥Q則值得商榷 .根據(jù)去年 9 月出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》 (下稱《司法解釋》 )第六條第二款規(guī)定 :“ 當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的 ,按照工程欠款處理 ”。 第十七條規(guī)定 :“ 當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的 ,按照約定處理 。沒有約定的 ,按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息 ”. 第二十一條還規(guī) 定 :“ 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的 ,應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù) ”. 據(jù)此 ,筆者認(rèn)為 ,本案中的補(bǔ)充合同有關(guān)不付工程預(yù)付款的內(nèi)容 ,系對(duì)招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性的違背 ,顯屬無效 。而中標(biāo)且經(jīng)備案的合同中關(guān)于工程預(yù)付款的規(guī)定不管從形式上還是內(nèi)容上看均合法合理 ,應(yīng)當(dāng)成為確定承發(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù) .因此 ,實(shí)際施工中發(fā)包方未支付工程預(yù)付款的行為已經(jīng)構(gòu)成違約 ,應(yīng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任 .其支付違約金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)合同約 定 `,在合同沒有約定的情況 ,則應(yīng)按中國(guó)人民銀 行發(fā)布的同期同類貸款利率 ,計(jì)算發(fā)包人應(yīng)支付的違約金 .三 ,對(duì)建筑安裝企業(yè)加強(qiáng)合同管理的啟示 啟示一 :施工企業(yè)加強(qiáng)管理的目的 ,是通過一系列的管理活動(dòng)來創(chuàng)造維護(hù)自身權(quán)益的機(jī)會(huì)和條件 .管理目標(biāo)是可以分解的 .比如 ,可將 “ 預(yù)防和治理拖欠工程款 ” 作為一個(gè)管理單元 ,再?gòu)闹屑?xì)分出 “ 預(yù)防和治理拖欠工程預(yù)付款 ”,“ 預(yù)防和治理拖欠工程進(jìn)度款 ”,“ 預(yù)防和治理