民事訴訟標的新說在中國的適用及相關制度保障-資料下載頁
2025-04-19 04:27本頁面
【正文】 民事訴訟準備程序中的對話機制的建立是與它們對當事人起訴時較低的主張責任相協(xié)調的。當事人在起訴時負擔較輕的主張責任，其事實的主張僅僅是為了使訴訟請求得到固定，而并非使法官及對方當事人信服。在后面的準備程序中，通過雙方當事人的充分接觸，整理出事實及實體權利主張的爭論焦點并將之固定下來，在固定之前，事實及權利的主張是在雙方當事人之間互動式地變動著的。經過程序的充分保障，在適用新說時當事人因為錯誤主張權利而導致訴權旁落的可能性就大大降低了。我們應當構建具有對話機制的審前程序：法院在受理案件之后，將起訴狀送達被告，規(guī)定答辯是被告的義務，被告不答辯將被視為對原告主張的承認。原告再針對被告的答辯意見書面陳述自己的主張及觀點，被告進行再答辯。在這個過程中，原告充分了解被告的抗辯理由，選擇對自己最為有利的實體權利進行主張，在時機成熟之后，可申請法院或者由法院決定召開審前會議，在法官的主持下雙方以口頭方式陳述意見，確定爭論焦點，該爭論焦點將成為法庭辯論的對象，除非案件的事實發(fā)生了變動，否則爭論焦點不予更改。 ，合理分配當事人與法官之間的訴訟作用分配 當事人與法院的作用分配問題與司法資源的配置情況有極大關系的，我們可以從此入手，針對中國的實際情況考察在訴訟標的新說適用下如何分配當事人與法院的責任。 法院與當事人在訴訟中的作用分配和司法資源的配置其實是一個問題的兩個方面。在一定時期內，國家分配在司法上的資源是有限的。在資源的分配上，當事人和法院是獲取資源的一對矛盾體，成此消彼長之關系。倘若法院在訴訟中承擔主要的責任，則司法資源的配置將向其傾斜，倘若當事人在訴訟中承擔主要的責任，配置方式則正好相反。 但是我們也應當看到，雖然法院的發(fā)展狀況可以真實反映法院的司法資源配置狀況，但律師與當事人之間并不存在必然的連接，因為并非每一個當事人都會聘請律師參加訴訟，律師的狀況并不必然反映當事人的司法資源配置狀況。一般說來，訴訟標的較大的案件當事人通常會聘請律師，訴訟標的較小的案件當事人通常不會聘請律師，即司法資源向當事人的傾斜大多體現在訴訟標的較大的案件之上，而小額訴訟則沒有體現出這種傾斜。 針對這種情況，我們應當將訴訟的普通程序和簡易程序分別對待：在普通程序中，應當逐步推行律師強制代理制，普通程序走高度專業(yè)化、高度對抗化的道路，由于律師的介入，當事人在訴訟中應當擔當更多的責任，當事人應當通過律師的幫助明晰自己的主張、正確選擇最有效的權利主張方式，法官釋明權的行使主要在于注意當事人的權利主張是否存在瑕疵；在簡易程序中，以當事人親自參加訴訟為主，甚至應當拒絕律師代理。簡易程序走非專業(yè)化、非對抗化、相對職權化的道路，法官應當承擔更多的責任。通過行使釋明權，法官應當幫助當事人了解糾紛的爭論焦點所在，針對當事人的訴訟請求向當事人提示與之相關的實體權利及實體法律關系，并幫助當事人選擇較為適當的權利主張方式。簡易程序不應當成為普通程序的簡化版本，它們應當在不同的司法資源配置狀況之下對當事人與法院作出不同的訴訟作用分配。 四、中國民事訴訟法的前路 我們之所以堅持以新說取代舊說，其中一個關鍵的原因在于舊說將民事訴訟對糾紛的解決限制在民法的框架之內，不利于民事訴訟法的發(fā)展。由此便引出一個話題：民法與民事訴訟法之間是什么關系。 我們認為，民法與民事訴訟法應當形成一種互動關系：一方面，民法是國家對一定時期國家私法狀況的總結，國家通過確認社會主體的民事權利，引導社會成員的私法行為，對社會的私法秩序進行預設。抽象的權利規(guī)定容易引起認識上的混亂，民事訴訟通過解決糾紛對民法條文進行詮釋，將國家預設的私法秩序轉化為現實的私法秩序；另一方面，由于大陸法系之民法為成文法，具有成文法自身無法克服的缺陷，如模糊性、不周延性等，無法全面涵蓋社會成員所應有之權利，許多社會成員應有之權利游離于民法之外，需要國家通過民事訴訟加以保障。此時，民事訴訟法不能絕對受制于民法，應當勇敢地肩負起完善權利體系，發(fā)展社會私法秩序的責任?？偫ǘ裕駶h與民事訴訟法，一個以靜態(tài)的形式，一個以動態(tài)的形式，共同維系、發(fā)展、創(chuàng)造著社會的私法秩序。 在我國，由于強調對成文法的嚴格適用，在司法過程中奉行三段論的邏輯推理方法及文義解釋的法律解釋方法，民事訴訟在發(fā)現權利、確認權利，發(fā)展社會私法秩序方面的社會功能沒有得到充分的發(fā)揮。事實上，由于我國民法本身就不完善，許多權利游離于民法之外，更加需要得到民事訴訟的救濟。在一些案件中（如上文提到的“惠康超市”名譽侵權案、“荷花女”死者名譽侵權案等），所涉及的一般人格權保護、死者名譽權保護等的問題都沒有為我國民法所包容，社會成員的權利保護需求促使法院在沒有民法規(guī)定的情況下以訴訟判決的形式對權利進行了確認與保護。這說明，我國民事訴訟法發(fā)展私法秩序的功能迫切得到發(fā)揮。在新的世紀里，中國民事訴訟法的發(fā)展方向應當是：在切實貫徹民法所預設的私法秩序的同時，發(fā)現、確認游離于民法之外的社會主體的權利，通過民事訴訟解決糾紛，完善民事權利體系，發(fā)展社會私法秩序，與民法一同推動社會的發(fā)展。 要達至這一目標，我們有許多工作要做：在理論研究方面，我們要加強對辯證推理、論理解釋、民事訴訟法的基本原則（尤其是誠信原則）等問題的研究；在具體制度建構方面，應當對民事訴訟起訴制度、審前程序、上訴制度等進行相應的修改，并考慮在中國建立判例制度，還必須建立符合民事訴訟法發(fā)展需要的法官選任制度。 民事訴訟標的新說的適用只是21世紀中國民事訴訟法發(fā)展的漫漫長路中的一步，路途仍相當遙遠。盡管如此，我們仍然應當勇敢地邁出堅實的步伐。10 /
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