【正文】 員并無(wú)二致。至于訟師，則一直是官方打擊和壓制的對(duì)象——并且就有關(guān)資料來(lái)看，他們對(duì)社會(huì)的消極作用確實(shí)大于積極作用。[60]總之，無(wú)論官員、幕友還是訟師，都不是嚴(yán)格意義上的法律專業(yè)人員，也都不大可能對(duì)法律和法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生什么積極的影響?！　×⒔Y(jié)語(yǔ)　　有學(xué)者曾指出，法治之所以能在西方社會(huì)生成和發(fā)展，“關(guān)鍵在于西方社會(huì)有著深厚的法律自治傳統(tǒng)，形成了健全的法律自治機(jī)制。正是這種法律自治機(jī)制，構(gòu)成了法律權(quán)威最堅(jiān)強(qiáng)有力的捍衛(wèi)者，夠成了法治牢不可破的屏障?！盵61]這即是說(shuō)：法治所以暢行于世，全在于法律能夠自治！本文希望論證的是：中國(guó)古代民事訴訟程序與古羅馬訴訟程序的區(qū)別就在于，后者有利于一種自治的法律空間的形成，而前者則不具有這樣的制度功能。我還想說(shuō)明的是，法律自治不僅是法律發(fā)揮其功能的方式，也是法律適應(yīng)社會(huì)、回應(yīng)社會(huì)的方式。法律不能自治，它回應(yīng)社會(huì)需要的能力也就非常有限；當(dāng)社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r走到它前面的時(shí)候，法律就成了社會(huì)進(jìn)步的桎梏?！　∽⑨專骸　1] 我知道的專著只有徐朝陽(yáng)：《中國(guó)古代訴訟法溯源》，瞿同祖《清代地方政府》的“司法”的一章對(duì)民事訴訟有所論及，該書1962年在哈佛大學(xué)出版社以英文出版，現(xiàn)收入瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。 　　[2] 代表性的著作有鄭秦：《清代地方司法制度》，湖南教育出版社1988年版；梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版；滋賀秀三等著：《明清時(shí)期的明間調(diào)解與民事審判》，《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版；黃宗智：《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實(shí)踐》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版；張晉藩主編：《中國(guó)古代民事訴訟制度史》，巴蜀書社1999年版；，張守東譯：《清代法制導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。除了張晉藩主編的《中國(guó)古代民事訴訟制度史》外，其他幾部著作都只有部分內(nèi)容涉及這個(gè)議題，但是，其中的很多論述對(duì)我們理解中國(guó)古代民事訴訟制度卻不乏啟示意義?！　3] 這方面的介紹，參見前引張晉藩主編：《中國(guó)古代民事訴訟制度史》。概括性的介紹，可見該書“導(dǎo)言”。　　[4] 前引瞿同祖《瞿同祖法學(xué)論著集》，第457頁(yè)?！　5] ：《清代法制導(dǎo)論》，第84頁(yè)?！　6] 《清代法制導(dǎo)論》，第84頁(yè)?！　7] 參見前引滋賀秀三：《中國(guó)法文化的考察——以訴訟的形態(tài)為素材》，載前引滋賀秀三等著《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第13頁(yè)?！　8] 參見前引滋賀秀三《清代民事訴訟制度之民事法源的概括性考察》，載前引滋賀秀三等著《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第21頁(yè)?！　9] 黃宗智：《中國(guó)法律制度的經(jīng)濟(jì)史、社會(huì)史、文化史研究》，載《北大法律評(píng)論》第2卷第一輯，第367頁(yè)?！　10] 不過(guò)也確實(shí)有少數(shù)精明的當(dāng)事人利用這一點(diǎn)來(lái)對(duì)法庭進(jìn)行糾纏。參見前引黃宗智《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實(shí)踐》，第155頁(yè)。　　[11] 參見前引黃宗智《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實(shí)踐》，第78頁(yè)?！　12] 《清代法制導(dǎo)論》，第81頁(yè)；瞿同祖《瞿同祖法學(xué)論著集》，第44644460頁(yè)?！　13] 參見滋賀秀三《中國(guó)法文化的考察——以訴訟的形態(tài)為素材》，載滋賀秀三等著《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第15頁(yè)。但越級(jí)上訴是不允許的。參見張晉潘主編《中國(guó)民事訴訟制度史》，第218219頁(yè)?！　14] 見前引張晉藩主編《中國(guó)民事訴訟制度史》，第219頁(yè)?！　15] 參見滋賀秀三《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察》，載滋賀秀三等著《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第40頁(yè)?！　16] 前引黃宗智《民事審判與民間調(diào)解》，第107頁(yè)。　　[17] 前引黃宗智《民事審判與民間調(diào)解》，第12頁(yè)?！　18] 參見前引黃宗智《民事審判與民間調(diào)解》，第四章?！　19] 參見梁治平：《清代習(xí)慣法、國(guó)家與社會(huì)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第136頁(yè)，注16.　　[20] 參見寺田浩明：《清代民事審判：性質(zhì)及其意義——日美兩國(guó)學(xué)者之間的爭(zhēng)論》，王亞新譯，載《北大法律評(píng)論》第一卷第二輯，第603617頁(yè)?！　21] 比如在習(xí)慣法是否成為清代民事審判法律依據(jù)的問(wèn)題上，滋賀秀三、寺田浩明和梁治平之間就存在著爭(zhēng)論。作為這種爭(zhēng)論的一個(gè)線索，參見梁治平《清代習(xí)慣法、國(guó)家與社會(huì)》，“跋”，第185頁(yè)以下。　　[22] 這里我們使用了“調(diào)處”一詞，是希望它能涵蓋清朝州縣民事訴訟以下三方面的特征：（1）地方官經(jīng)常從事勸導(dǎo)當(dāng)事人和解息訟的工作；（2）雖然大多數(shù)當(dāng)事人懾于官府的威嚴(yán)和責(zé)罰而在判決前甘愿具結(jié)，但具結(jié)這一制度確實(shí)為某些了解官府又擁有某種資源的人用作與對(duì)方當(dāng)事人或官府討價(jià)還價(jià)的工具，因此不能說(shuō)它全無(wú)效力；（3）大多數(shù)情況下，判決是由地方官單方判斷決定的，而且地方官在作出判斷時(shí)享有廣泛的自由裁量權(quán)。這幾個(gè)方面使得無(wú)論是“調(diào)解”抑或“判決”都無(wú)法準(zhǔn)確描述清朝民事審判的特質(zhì)。鄭秦和梁治平也看到了這一點(diǎn)。參見鄭秦《清代司法審判制度研究》，第220頁(yè)；梁治平《清代習(xí)慣法、國(guó)家與社會(huì)》，第16頁(yè)注釋35.　　[23] 前引梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，第31頁(yè)?！　24] 參見馮友蘭：《中國(guó)哲學(xué)簡(jiǎn)史》，北京大學(xué)出版社1996年版，第19頁(yè)?！　25] 梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，學(xué)林出版社年版，第65頁(yè)?！　26] 前引梁漱溟《中國(guó)文化要義》，第80頁(yè)?！　27] 前引馮友蘭《中國(guó)哲學(xué)簡(jiǎn)史》，第18頁(yè)?！　28] 直到20世紀(jì)初，這種以村莊為界限的社交觀在華北平原仍占主導(dǎo)地位。參見黃宗智：《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，中華書局2000年版，第230232頁(yè)?！　29] 黃仁宇論及西漢的中央集權(quán)政制時(shí)說(shuō)，“皇帝高高在上統(tǒng)治約五千萬(wàn)到六千萬(wàn)的人民，當(dāng)中沒有一個(gè)有效的中層機(jī)構(gòu)或根據(jù)地方沿革，或倚賴經(jīng)濟(jì)利害，作上下間的樞紐。即太守刺史也無(wú)非是皇帝的代表，各地選舉孝廉，也仍只能承奉中樞的意旨，因此皇帝只作為，更只能擴(kuò)充以保障自身的權(quán)威。” 黃仁宇指出，這正是中國(guó)傳統(tǒng)君主制的一個(gè)最大弱點(diǎn)。見黃仁宇：《赫遜河畔談中國(guó)歷史》，生活、讀書新知三聯(lián)出版社1997年版，第26頁(yè)。在《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》一書中，黃宗智也指出，“在一個(gè)前近代的國(guó)家機(jī)器，對(duì)為數(shù)可能到百萬(wàn)的村莊沒有可能直接控制?！币娗耙S宗智《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，第258頁(yè)?！　30] 參見戴炎輝：《中國(guó)法制史》，（臺(tái)北）三民書局1987年版，第189頁(yè)?！　31] 參見前引黃宗智《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，第234240頁(yè)?！　32] 參見前引黃宗智《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，第258頁(yè)。馬克思。韋伯認(rèn)為，從皇帝的立場(chǎng)來(lái)看，科舉起到了類似俄國(guó)專制政體的門閥制度所起的作用：“追官逐祿者的競(jìng)爭(zhēng)排除了聯(lián)合為封建性質(zhì)貴族的任何可能性；任何人，只要能證明自己是受過(guò)教育的合格者，就能擠身俸祿補(bǔ)缺等級(jí)?！眳⒁婑R克思。韋伯著，林榮遠(yuǎn)譯：《儒教與道教》，商務(wù)印書館1995年版，第171頁(yè)?！　33] 馬克思。韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》，第374頁(yè)?！　34] 《清代法制導(dǎo)論》，第62頁(yè)?！　35] 黃宗智對(duì)巴縣、寶坻、新竹三縣檔案的研究表明，有三分之二的案件在立案之后、堂審之前的階段解決。這是一個(gè)官方權(quán)力與民間力量交流、互動(dòng)，共同促成糾紛解決的階段。由這一階段構(gòu)成的半民半官的領(lǐng)域，就是黃宗智所謂的“第三領(lǐng)域”。參見前引黃宗智《民事審判與民間調(diào)解》，第五章?！　36] 像其他古代法律制度一樣，古羅馬訴訟程序并沒無(wú)刑事與民事的區(qū)分。但由于古羅馬商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其民法遠(yuǎn)較刑法發(fā)達(dá)，相應(yīng)地，在訴訟法方面也是刑事訴訟程序因襲和附屬于民事訴訟程序。參見周：《羅馬法原論》（下冊(cè)），商務(wù)印書館1996年版，第857頁(yè)?！　37] 參見滋賀秀三《中國(guó)法文化的考察——以訴訟的形態(tài)為素材》，載滋賀秀三等著《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第23頁(yè)?！　38] 參見周 ：《羅馬法遠(yuǎn)論》（下冊(cè)），第857頁(yè)?！　39] 比如我們看到，在非常訴訟階段，由于國(guó)家加強(qiáng)了對(duì)訴訟活動(dòng)的控制，關(guān)于法律審與事實(shí)審的區(qū)分被最終取消，整個(gè)審判由法官全權(quán)為之。這一般被認(rèn)為是訴訟程序的形式化特征被淡化的一種標(biāo)志。但應(yīng)該看到，經(jīng)過(guò)前兩個(gè)階段的長(zhǎng)期積累，到這時(shí)一套完整的、類似現(xiàn)代訴訟程序的起訴、傳喚、審判、執(zhí)行制度已然形成；而與中國(guó)古代那種“實(shí)質(zhì)導(dǎo)向”的訴訟程序相比，這也是一種形式化——只不過(guò)它用一種更符合今人理性的形式取代了原有的不盡合理的形式而已。而下文將要提到的古羅馬民事訴訟程序的另外兩個(gè)特征，在現(xiàn)代西方民事訴訟程序中同樣得到了堅(jiān)持。第 16 頁(yè) 共 16 頁(yè)