【正文】 如梅因指出的，“羅馬有許多高級官吏在其各該部門中都握有重要的司法職能，但他們的官職任期只有一年，因此它們不能與一個(gè)永久的裁判所相比，只能作為在律師領(lǐng)袖中間迅速流轉(zhuǎn)著的一個(gè)循環(huán)職位。[40]但與法定訴訟階段一樣，訴訟被劃分為法律審和事實(shí)審兩個(gè)階段，前一階段由法官?zèng)Q定訴訟是否成立，后一階段由承審員就事實(shí)問題作出判決[41]；另外，程式的制作本身也體現(xiàn)了一種嚴(yán)格的形式化特征[42].　　在韋伯看來，這種“形式主義”與一種魔法的觀念有關(guān)。[39]　　提到這個(gè)時(shí)期的訴訟程序，人們首先想到的可能是它嚴(yán)格的“形式主義”或“形式化”特征?！　“凑諏W(xué)者的觀點(diǎn)，古羅馬訴訟程序的演變大致可以分為三個(gè)階段，即法定訴訟時(shí)期、程式訴訟時(shí)期和非常訴訟時(shí)期?！　∷摹⒐帕_馬民事訴訟程序的三個(gè)特征[36]　　明眼人也許已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，筆者此前關(guān)于中國民事訴訟制度的論述總是有意無意地把西方民事訴訟程序當(dāng)作了參照系。[35]后一個(gè)方面，決定了儒家倫理在地方官斷案時(shí)的決定性作用?？傊翱婆e考試制度，作為選拔官吏的主要手段，給那些通過這項(xiàng)考試的人打上了烙?。欢疫@一點(diǎn)，再加上共同的利益、只能和特權(quán)，賦予官僚機(jī)構(gòu)相當(dāng)程度的同一性和另人生畏的穩(wěn)定性。一方面，它在官僚階層與一般地主之間增加了一個(gè)穩(wěn)定的連接點(diǎn)——通過提供進(jìn)入社會(huì)上層的機(jī)會(huì)，國家政權(quán)換取了村莊領(lǐng)導(dǎo)階層對這個(gè)制度的效忠，從而實(shí)現(xiàn)了對村莊的間接統(tǒng)治。鄉(xiāng)保之類的半官方職務(wù)通常由地方真正的領(lǐng)導(dǎo)人物所操縱，并成為他們與國家權(quán)力之間的緩沖工具。至于地方治安、微罪處罰、農(nóng)桑、工賈及輕微民事爭執(zhí)（錢谷、田土、戶婚）等項(xiàng)，大率委任地方自治及調(diào)處。但要以皇帝一人的力量來統(tǒng)治這么大的一個(gè)帝國，中間又沒有地方的自治作為緩沖，這在信息上和技術(shù)上幾乎是不可能的。由于大家都是親戚、鄰居、朋友——至少是熟人，偶爾有了什么糾紛，自然也要以和氣為重，找個(gè)人說和或者坐下來喝杯茶，沒有什么化解不了的矛盾。儒家學(xué)說大部分是論證這種制度合理，或者是這種社會(huì)制度的理論說明。誠如馮友蘭先生所言：“農(nóng)只有靠土地為生，土地是不能移動(dòng)的，作為士的地主也是如此?！　∑浯问切∞r(nóng)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)方式。法庭上的州縣官就像家庭中的父親一樣，他們對待當(dāng)事人的方式也就像嚴(yán)父對待不聽話的子女。此時(shí)無所用其法治，抑且非法所能治，雖無所謂徇情，而凡所斟酌，卻莫非情致不同。因?yàn)榉删推浔拘远?，是“普遍主義”的，即要求對它管轄內(nèi)的一切公民整齊劃一地適用同一套法律，即使有個(gè)別不合情理的情形也在所不顧；而倫理則是“特殊主義”的，它強(qiáng)調(diào)按照親疏遠(yuǎn)近和具體情勢的個(gè)體差異來對事件采取不同的措施，實(shí)現(xiàn)對社會(huì)關(guān)系“因人而異”、“因地制宜”的調(diào)整。關(guān)于這一點(diǎn)，梁治平先生曾有精到論述：“從根本上說，中國人事事以道德為依歸的泛道德傾向和態(tài)度，只能由‘家’在中國古代社會(huì)和傳統(tǒng)文化中的特殊地位得到說明；而‘禮’之所以據(jù)有如此重要的位置，又正是因?yàn)?，它是?lián)結(jié)家國于一的唯一價(jià)值和規(guī)范體系，是中國古代社會(huì)家國合一的大一統(tǒng)格局的最好表征。[22]事實(shí)上，這一概括對整個(gè)中國古代（清末修律以前）民事訴訟程序大致都是適用的。[21]但我們的討論就到此為止。對這種現(xiàn)象，滋賀季三將其看作主要是與國法有著共同的道德基礎(chǔ)的“情理”在發(fā)揮作用，而這樣的解釋難道不是同樣成立的嗎？事實(shí)上，對于民事審判而言，大清律例的有關(guān)規(guī)定只是對各種民事違法行為表明了一種態(tài)度，這種態(tài)度在滋賀那里是“情理法”一體化的民事法源中的組成部分，而在黃氏那里則變成了“民法原則”。比如，從關(guān)于“盜賣田宅”的禁止性規(guī)定中看出“維持和保護(hù)合法的土地所有權(quán)”的民法原則，從關(guān)于拖欠地租的禁止性規(guī)定中看出“維護(hù)田主收租權(quán)利”的原則，從關(guān)于拖欠私債的禁止性規(guī)定中看出“維護(hù)一方當(dāng)事人追還債款的權(quán)利”的原則，等等。換言之，他們以法官而非調(diào)停者的身份來行事?！盵16]黃宗智指出，過去學(xué)者對清朝法律的研究，往往為其“官方的表達(dá)”所迷惑，認(rèn)為清朝是一個(gè)不關(guān)心民事糾紛的朝代，大清律例有關(guān)民事方面的規(guī)定不僅少而且粗略，遠(yuǎn)不足以為具體的審判活動(dòng)提供規(guī)范。但這并不意味著法律就被輕視或無視，因?yàn)榉杀臼腔谇槔矶ǖ?；而在法律條文的適用中，還要通過情理加以解釋或變通。　　實(shí)體法適用　　前文已經(jīng)提到，在民事訴訟中州縣官的自由裁量權(quán)很大。[14]這說明，起碼在制度的層面，上訴是沒有任何審級限制的。這種意義表現(xiàn)在：這兩種在現(xiàn)代訴訟程序中居于基礎(chǔ)性位置的訴訟制度，在清代根本就不存在。地方官可以在法庭上按照他認(rèn)為必要的任何方式詢問當(dāng)事人和證人；他可以大聲呵斥當(dāng)事人和證人，甚至以動(dòng)用刑訊的威脅來迫使他們講真話；他還可以利用下屬官吏的幫助進(jìn)行私訪以調(diào)查案情。正如我們前文談到的，在清代民事訴訟中，權(quán)力的天平完全傾向于地方官一方。由于大多數(shù)州縣官不熟悉法律，因而只能由他們的幕友代為擬批。若案情重大，原告并未錯(cuò)告或誣告，則可隨時(shí)告狀，或者攔轎，或者衙門前擊鼓告狀。[10]因此，在清代民事訴訟中，很難說存在著“調(diào)處”和“判決”這兩種對立的糾紛處理方式。[8]但是又應(yīng)看到，“這種具結(jié)不過是形式性的東西。但務(wù)必注意的是，這是一種相當(dāng)模糊的劃分方法。地方官審案時(shí)，雖然也要傳喚證人，調(diào)取證據(jù)，但這只是為了使他本人對案件真相有一個(gè)清楚的認(rèn)識，因?yàn)樵谇宄?，“法官并不是根?jù)證據(jù)的效力大小判案，而是根據(jù)自己的信念。更重要的是，為了獲得地方官心目中的糾紛解決，他甚至可以使用刑訊手段來獲得口供。”[5]而當(dāng)事人空間位置的安排除了強(qiáng)化了這一點(diǎn)之外，還隱含著這樣的判斷：訴訟本來就是不應(yīng)該的事情，將官司打到衙門，受到這樣的屈辱是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。司法官座位的下面，左右兩?cè)是一字派開的衙役，他們的手中拿著作為刑具使用的竹板。這樣，當(dāng)事人的平等對抗就成為古羅馬訴訟程序的主要結(jié)構(gòu)特點(diǎn)。清代民事訴訟程序是一個(gè)合適的范本：一方面，這是中國古代訴訟程序最完善最成熟的一個(gè)朝代；另一方面，關(guān)于清代民事審判的法史學(xué)研究成果也是各朝中相對豐富的?！　《⒅袊糯袷略V訟程序的制度原理　　在展開論述之前，有必要就本文的概念使用和材料來源作兩點(diǎn)說明：　　首先要說明的是，這里所謂的“民事訴訟”，大致就指官方的民事糾紛處理辦法，因?yàn)椋挥性谶@樣一個(gè)寬泛的意義上，關(guān)于“中國古代民事訴訟程序”的論述才不至于無話可說。如果說以前這方面的研究較少是受到了所謂“輕程序”觀念的影響，那么經(jīng)過了一些學(xué)者的努力，在“程序乃現(xiàn)代法治之樞紐”已成為許多人的共識的背景下，這種影響應(yīng)該小多了。編號：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第16頁 共16頁訴訟程序與法律自治——中國古代民事訴訟程序與古羅馬民事訴訟程序的比較分析一、引言 　　不知是什么緣故，關(guān)于中國古代民事訴訟制度的研究一向極其匱乏。[2]但這些著作或者局限于各個(gè)朝代民事訴訟制度的簡單鋪陳，或者研究重心仍在訴訟過程中的實(shí)體法適用，都不足以給我們一個(gè)關(guān)于中國古代民事訴訟程序的整體的、清晰的印象。作為一個(gè)初步的嘗試，希望本文的意義不只是對歷史的探究本身——如果人們能從中得到一些關(guān)于當(dāng)前制度改革的啟示，那將是筆者愿意看到的。我們關(guān)注的正是這種訴訟程序的基本制度原理，為此，就沒有必要對各朝的民事訴訟程序作一個(gè)從前到后的介紹[3]，而只要選擇一個(gè)代表性朝代的民事訴訟程序作為范本來分析就足夠了。比如，就像我們下文將要談到的，在古羅馬訴訟程序中，法官掌握的司法資源相當(dāng)有限，而當(dāng)事人在訴訟進(jìn)程的推動(dòng)方面居于主導(dǎo)地位；而當(dāng)事人在訴訟中又是平等的。地方官的座位是高高在上的，他的頭頂上方是用大字書寫著“明鏡高懸”的匾額。正如斯普林克爾指出的，“法庭的設(shè)計(jì)是為維護(hù)法律的尊嚴(yán)，維護(hù)州縣官作為皇帝代表的地位，也是為了強(qiáng)調(diào)所有其他的人都微不足道。地方官可以在任何時(shí)候向當(dāng)事人以及有關(guān)證人進(jìn)行調(diào)查、詢問，這是毋庸多說的。最后，這還體現(xiàn)在判決的依據(jù)方面?！盵7]　　程序展開的方式　　一般認(rèn)為，清代地方官解決民間糾紛的主要方法是“調(diào)處”和“判決”?！睆倪@一點(diǎn)來出發(fā)，滋賀秀三把清代民事審判看作一種“教諭式的調(diào)解”（didactic conciliation）。因?yàn)樵诂F(xiàn)代法律術(shù)語中，“調(diào)解”總是與合意、當(dāng)事人自愿這類正當(dāng)化基礎(chǔ)相聯(lián)系，而在上述的具體結(jié)案中，法官事實(shí)上是單方面作出了判斷。[12]每個(gè)月有幾天固定的時(shí)間受理民事訴訟，在這幾天里，州縣官必須親自坐堂接受人們的控告。他需要在訴狀末尾寫上一批，或宣布受理，或說明不受理的理由?！　〕艘酝?，關(guān)于程序的運(yùn)作似乎就沒什么好講的了。事實(shí)也正是如此，出于認(rèn)識案情的需要，地方官幾乎可以不受任何的程序約束。 　　審級和既判力　　考察這兩種制度對我們認(rèn)識清代民事訴訟制度具有重要意義?！盵13]不過，這類上訴大多都被批回州縣重審，只有極少數(shù)牽涉到原州縣官曲法枉斷的案件，才由府、道、省提審。如果我們把在訴訟進(jìn)行到某個(gè)環(huán)節(jié)做出一個(gè)不容爭論的裁判作為法院的一個(gè)特征，那么在古代