【正文】 參見周：《羅馬法原論》（下冊(cè)），商務(wù)印書館1996年版，第857頁?！　30] 參見戴炎輝：《中國(guó)法制史》，（臺(tái)北）三民書局1987年版，第189頁。　　[22] 這里我們使用了“調(diào)處”一詞，是希望它能涵蓋清朝州縣民事訴訟以下三方面的特征：（1）地方官經(jīng)常從事勸導(dǎo)當(dāng)事人和解息訟的工作；（2）雖然大多數(shù)當(dāng)事人懾于官府的威嚴(yán)和責(zé)罰而在判決前甘愿具結(jié)，但具結(jié)這一制度確實(shí)為某些了解官府又擁有某種資源的人用作與對(duì)方當(dāng)事人或官府討價(jià)還價(jià)的工具，因此不能說它全無效力；（3）大多數(shù)情況下，判決是由地方官單方判斷決定的，而且地方官在作出判斷時(shí)享有廣泛的自由裁量權(quán)?！　9] 黃宗智：《中國(guó)法律制度的經(jīng)濟(jì)史、社會(huì)史、文化史研究》，載《北大法律評(píng)論》第2卷第一輯，第367頁?！　×?、結(jié)語　　有學(xué)者曾指出，法治之所以能在西方社會(huì)生成和發(fā)展，“關(guān)鍵在于西方社會(huì)有著深厚的法律自治傳統(tǒng)，形成了健全的法律自治機(jī)制。雖然為了恢復(fù)秩序，對(duì)糾紛事實(shí)做些調(diào)查總還是必要的，但這種調(diào)查無論從何種意義上看都是官員自己的事務(wù)，其目的僅僅是幫助官員在內(nèi)心形成對(duì)案件的倫理判斷。所謂的形式化，意味著法律事務(wù)與一般社會(huì)事務(wù)在邏輯上和技術(shù)上的相對(duì)獨(dú)立，[55]而訴諸情理的司法活動(dòng)不可能導(dǎo)致這種獨(dú)立——因?yàn)樗哪康氖且獙?duì)糾紛作一種道德判斷，而不是嚴(yán)格意義上、“非黑即白”的“法律判斷”。在制定法盛行的時(shí)代，這些改革最終會(huì)反映到立法中去，從而以一個(gè)新的起點(diǎn)，開始下一個(gè)周期的法律變革。自治的法律不僅有一套它自己的價(jià)值體系以及與這套價(jià)值體系相配合原則和規(guī)則體系，更重要的是，它還一個(gè)足以維護(hù)、發(fā)展這些價(jià)值、原則和規(guī)則的程序制度。事實(shí)上，在培育了人類早期法律制度的諸多文明當(dāng)中，只有羅馬出現(xiàn)了這樣一個(gè)由職業(yè)法律階層操縱的法庭。判決的作出總是與一定的權(quán)威聯(lián)系在一起的。在程式訴訟階段，上述方面均有改革：當(dāng)事人可以自由陳述意見，不再有法定的言語和動(dòng)作；由大法官制作的程式書狀作為事實(shí)審理的基礎(chǔ)，不再全憑言詞；改進(jìn)了“一案不二訟”的原則，規(guī)定了不服判決的救濟(jì)辦法。此外，由于官方權(quán)力對(duì)村莊介入程度的有限，即便是起訴到州縣的案件，村莊的宗族、士紳仍有發(fā)揮影響的余地。根據(jù)法史學(xué)者的研究，“朝廷及地方政府因?yàn)榱α坑邢?，僅能掌握兵馬、財(cái)政、戶婚、田土及重犯懲罰等重要事項(xiàng)。小農(nóng)經(jīng)濟(jì)使古代中國(guó)人時(shí)代生活在一個(gè)地方，很少遷徙，而這正導(dǎo)致了家族制度的發(fā)達(dá)以及儒家思想的盛行。[24]在這種倫理統(tǒng)治一切的文化中，法律很難找到獨(dú)立的位置。黃氏認(rèn)為大清律例中包含了大量具有操作性的民事規(guī)定，因?yàn)橐环矫孢@些規(guī)定對(duì)民事案件的審斷確實(shí)產(chǎn)生了影響，另一方面，律例中的懲罰措施在案件審理中極少被運(yùn)用，因此它們只是具有“刑事”的假象?！　∪毡緦W(xué)者滋賀秀三認(rèn)為，清代地方官在處理民事糾紛時(shí)，更多地是依據(jù)情理來對(duì)當(dāng)事人之間的關(guān)系進(jìn)行全面的調(diào)整，而非運(yùn)用法律對(duì)事實(shí)作單方面的判斷。事實(shí)也正是如此，出于認(rèn)識(shí)案情的需要，地方官幾乎可以不受任何的程序約束。因?yàn)樵诂F(xiàn)代法律術(shù)語中，“調(diào)解”總是與合意、當(dāng)事人自愿這類正當(dāng)化基礎(chǔ)相聯(lián)系，而在上述的具體結(jié)案中，法官事實(shí)上是單方面作出了判斷。地方官可以在任何時(shí)候向當(dāng)事人以及有關(guān)證人進(jìn)行調(diào)查、詢問，這是毋庸多說的。我們關(guān)注的正是這種訴訟程序的基本制度原理，為此，就沒有必要對(duì)各朝的民事訴訟程序作一個(gè)從前到后的介紹[3]，而只要選擇一個(gè)代表性朝代的民事訴訟程序作為范本來分析就足夠了。如果說以前這方面的研究較少是受到了所謂“輕程序”觀念的影響，那么經(jīng)過了一些學(xué)者的努力，在“程序乃現(xiàn)代法治之樞紐”已成為許多人的共識(shí)的背景下，這種影響應(yīng)該小多了。司法官座位的下面，左右兩側(cè)是一字派開的衙役，他們的手中拿著作為刑具使用的竹板。但務(wù)必注意的是，這是一種相當(dāng)模糊的劃分方法。由于大多數(shù)州縣官不熟悉法律，因而只能由他們的幕友代為擬批。[14]這說明，起碼在制度的層面，上訴是沒有任何審級(jí)限制的。換言之，他們以法官而非調(diào)停者的身份來行事。[22]事實(shí)上，這一概括對(duì)整個(gè)中國(guó)古代（清末修律以前）民事訴訟程序大致都是適用的。法庭上的州縣官就像家庭中的父親一樣，他們對(duì)待當(dāng)事人的方式也就像嚴(yán)父對(duì)待不聽話的子女。由于大家都是親戚、鄰居、朋友——至少是熟人，偶爾有了什么糾紛，自然也要以和氣為重，找個(gè)人說和或者坐下來喝杯茶，沒有什么化解不了的矛盾。一方面，它在官僚階層與一般地主之間增加了一個(gè)穩(wěn)定的連接點(diǎn)——通過提供進(jìn)入社會(huì)上層的機(jī)會(huì)，國(guó)家政權(quán)換取了村莊領(lǐng)導(dǎo)階層對(duì)這個(gè)制度的效忠，從而實(shí)現(xiàn)了對(duì)村莊的間接統(tǒng)治?！　“凑諏W(xué)者的觀點(diǎn)，古羅馬訴訟程序的演變大致可以分為三個(gè)階段，即法定訴訟時(shí)期、程式訴訟時(shí)期和非常訴訟時(shí)期。至于在審判過程中使用承審員，這跟自由民的其他參政活動(dòng)沒有什么本質(zhì)的區(qū)別——它們都是公民行使政治權(quán)利的特定方式。我們無法想象，在一個(gè)實(shí)行嚴(yán)格等級(jí)制的國(guó)家里，會(huì)存在普遍適用的對(duì)抗式訴訟方式。……政治和道德可能決定法律，但它們不像在其他某些文化中那樣被認(rèn)為本身就是法律。自治并不是與世隔絕。程序不但為法的空間劃定了邊界，還為這一空間與外界的交流提供了渠道。也正因?yàn)槭聦?shí)調(diào)查不具有它在西方民事訴訟程序中具有的那種獨(dú)立地位，所以中國(guó)古代雖然積累了大量的司法調(diào)查經(jīng)驗(yàn)，卻不可能形成一套嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖C據(jù)調(diào)查規(guī)則。其中深藏著這種行政管理的特別反官僚體制的和世襲主義的基本傾向，它制約著他們的擴(kuò)展性和技術(shù)的局限性。概括性的介紹，可見該書“導(dǎo)言”?！　15] 參見滋賀秀三《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察》，載滋賀秀三等著《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第40頁。參見黃宗智：《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，中華書局2000年版，第230232頁。　　[34] 《清代法制導(dǎo)論》，第62頁。第 16 頁 共 16 頁?！　33] 馬克思?！　27] 前引馮友蘭《中國(guó)哲學(xué)簡(jiǎn)史》，第18頁。參見張晉潘主編《中國(guó)民事訴訟制度史》，第218219頁。除了張晉藩主編的《中國(guó)古代民事訴訟制度史》外，其他幾部著作都只有部分內(nèi)容涉及這個(gè)議題，但是，其中的很多論述對(duì)我們理解中國(guó)古代民事訴訟制度卻不乏啟示意義。韋伯曾寫到：“考試是一種文化的考試，確定有關(guān)應(yīng)考者是不是一個(gè)君子，而不是看他是否擁有專業(yè)知識(shí)。但這與所謂的舉證責(zé)任又明顯不同：它不是真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的事實(shí)判定方法，而是在忽略事實(shí)爭(zhēng)議的前提下，對(duì)破壞了的秩序所作的一種道德上的補(bǔ)救。[54]當(dāng)法律擁有了一套屬于它自己的術(shù)語和邏輯，當(dāng)訴訟只能在由這些術(shù)語、邏輯構(gòu)成的話語空間中運(yùn)作時(shí)，訴訟過程最終變成了一個(gè)在功能上與一般社會(huì)生活空間區(qū)分開來的“法的空間”。所以，一定程度的形式化對(duì)法律的自治是完全必要的。[52]其中尤其值得注意的是第一個(gè)特征，即“在法律制度（包括諸如立法過程、裁判過程和由這些過程所產(chǎn)生的法律規(guī)則和概念）與其他類型制度之間較為鮮明的區(qū)分。只有平等的主體才談的上“對(duì)抗”。而讓法官和承審員分別負(fù)責(zé)法律審和事實(shí)審，同時(shí)，“…把對(duì)訴訟下達(dá)指令的官員對(duì)具體訴訟領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)降低到最低程度?；谥袊?guó)與歐洲在法文化上的對(duì)極性[37]，中西之間的比較經(jīng)常能將一些我們熟視無睹的東西放大了給我們看，從而使我們對(duì)自己身處其中的這個(gè)世界有一個(gè)更清醒的認(rèn)識(shí)。形成于隋唐時(shí)期的科舉制度，是一種通過考試面向社會(huì)招募官員的制度。[28]村子是一個(gè)狹小的區(qū)域，在這個(gè)區(qū)域內(nèi)，人與人之間“沾親帶故”、扯上些關(guān)系是再正常不過的事?！盵26]中國(guó)社會(huì)由此成為一個(gè)“倫理本位”的社會(huì)（梁漱溟語），而中國(guó)法律也成了倫理化的法律?！　∪⒅袊?guó)古代民事訴訟程序的歷史成因　　通過上面的論述，我們看到，清代州縣的民事審判活動(dòng)既不能算是嚴(yán)格的依法判決，但與現(xiàn)代意義上的調(diào)解也存在重大區(qū)別?！爸灰赡?，他們確實(shí)樂于按照官方統(tǒng)治思想的要求采用庭外的社區(qū)和宗族調(diào)解?！叭绻械街菘h的審理不能令自己滿意，當(dāng)事者任何時(shí)候都可以上訴”，并且“上訴可以說是被允許無限制地提到官府的等級(jí)構(gòu)造的任何級(jí)別上去。在接到這些起訴后，州縣官要通過當(dāng)堂質(zhì)問，決定是否受理控告。這一方面是因?yàn)橛嘘P(guān)民事的法律條文在朝廷的律例中極其缺乏；另一方面也是因?yàn)?，在這類案件中，“根據(jù)清理，通融無礙地尋求具體妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)局就是地方官的職分。這首先體現(xiàn)在在法庭的設(shè)計(jì)和訴訟主體空間位置的安排上。[1]80年代中期之后，一些法史學(xué)著作的相繼問世，一定程度上深化了我們關(guān)于中國(guó)古代民事訴訟制度的理解。以下主要借助有關(guān)清代法制史的研究成果，從四個(gè)方面闡述中國(guó)古代民事訴訟程序的一般制度原理。雖然這是受到限制的，但對(duì)那些在地方官看來確屬刁蠻無理的當(dāng)事人，這總是一種頗有威懾力的手段。如果真要把糾紛的處理結(jié)果作一下劃分，或許只能根據(jù)裁決的內(nèi)容把案件分為“單方勝訴”案件和“無人勝訴”案件——就像黃宗智所做的那樣。而以上述所有方式取得的證據(jù)都可以毫無妨礙的被使用，沒有任何“證據(jù)規(guī)則”的約束?？偠灾?，情理與國(guó)法的關(guān)系就好比大海與冰山—