有限公司制度的發(fā)展趨向及我國的立法選擇(李建偉中國政法大學(xué)副教授-資料下載頁
2025-04-18 08:28本頁面
【正文】 證。在此意義上，非自然人設(shè)立的有限公司與發(fā)起設(shè)立的股份公司更無差異。 最后，從公開、封閉性質(zhì)的角度看。在我國現(xiàn)行公司法上，有限公司股東的出資轉(zhuǎn)讓受到限制，不得公開招募股東之特征系其封閉性的表現(xiàn)，此與上市公司、募集設(shè)立的股份公司的公開性存在明顯區(qū)別。分析至此，可知我國公司法上的有限公司、乃是具有規(guī)模大小的適應(yīng)性的封閉性資合公司。但在封閉性這一點上，發(fā)起設(shè)立的股份有限公司與有限公司的差別并不大，因為前者也未向社會公眾公開募股，其差別僅體現(xiàn)在后者的股東出資轉(zhuǎn)讓受到程序的限制。但僅就這一點區(qū)別而言，前已指出，此限制是形式意義上的，不是實質(zhì)意義上的。在此意義上，我認(rèn)為我國發(fā)起設(shè)立的股份公司相當(dāng)于前文討論過的日本及臺灣地區(qū)公司改革法案中所稱的“不公開性股份公司”。[15] 綜上，我們可以得出三點結(jié)論： 1．在實然的層面上，我國現(xiàn)行公司法上的有限公司與股份公司在人合資合性、規(guī)模大小、以及公開/封閉性上的整體性差別很小。這與應(yīng)然層面上的大陸法系公司法理論上的設(shè)計存在較大差異。造成這一差異的主要原因在于我國1993年《公司法》的立法功能之一定位于為國有企業(yè)公司改制服務(wù)，將國有企業(yè)改制的有限公司而不是將以自然人等為代表的中小投資者設(shè)立的有限公司，列為主要規(guī)范對象。 2．在應(yīng)然層面上，以自然人為代表的中小投資者設(shè)立的有限公司與公眾性股份公司（在我國指上市公司與募集設(shè)立的股份公司）在公開、封閉性質(zhì)上存在絕對的區(qū)別，在規(guī)模大小與人合資合性上也存在相對的差異。前者應(yīng)該成為我國修正后的有限公司立法的主要規(guī)范對象。 3．以自然人等為代表的中小投資者設(shè)立的有限公司與發(fā)起設(shè)立的股份公司在人合資合、公開封閉及規(guī)模大小上幾乎不存在差別，二者應(yīng)受同一法律規(guī)范的調(diào)整，這是我國有限公司制度乃至公司立法今后改革的一個重點方向。 實際上，如前所述，有限公司與股份公司的關(guān)系，或者說二者之間到底有哪些區(qū)別，也是歐盟、日本和臺灣地區(qū)有限公司法制改革力圖要回答的問題，由此而來的是公司立法應(yīng)如何協(xié)調(diào)安排有限公司與股份公司的規(guī)則，也就構(gòu)成了上述國家、地區(qū)公司立法改革的難點。就我國現(xiàn)行公司法上的有限公司與發(fā)起設(shè)立的股份公司制度安排及現(xiàn)實實踐而言，我們已經(jīng)看到兩者之間差別極小。隨之而來的問題是，我國公司法對于股份公司的定位還是完全科學(xué)合理的嗎？[16] 我國公司法應(yīng)如何定位有限公司制度？我認(rèn)為，可行的立法解決方案包括兩個部分：（1）放棄以國有企業(yè)改制的有限公司作為主要規(guī)范對象的做法，將國有企業(yè)、國有公司的特殊規(guī)則另行立法制定之，將以自然人等為代表的中小投資者設(shè)立的有限公司作為有限公司立法的主要規(guī)范對象，并據(jù)其特性制定相應(yīng)規(guī)則體系，形成新的有限公司制度。（2）借鑒英美公司法上公開公司與封閉公司的概念，重新定義股份公司，將股份公司定位于公開公司，在外延上包括現(xiàn)行法上的上市公司和募集設(shè)立的公司，并據(jù)其特性制定充分反映公開公司要求的有限公司制度規(guī)則，同時將現(xiàn)行法上的發(fā)起設(shè)立的股份公司歸入有限公司制度調(diào)整，并降低其法定最低資本金要求。這樣，我國公司法上的股份公司與有限公司的區(qū)別就突出了，二者的定位各得其所，共同構(gòu)成一個公司類型劃分科學(xué)、合理的公司制度體系。 與有限公司和股份公司的關(guān)系處理相關(guān)的一個重要立法課題就是在公司法典的體例即章節(jié)編排上，如何安排有限公司與股份公司的規(guī)定。無疑，有限公司與股份公司作為兩種典型的現(xiàn)代公司形式，應(yīng)有許多共性的東西?；谶@一點，在1993年公司法起草過程中，起草者曾探索過統(tǒng)一規(guī)定兩種公司的作法，試圖打破了按公司類別作出規(guī)定的傳統(tǒng)，改按事項類別分別作出規(guī)定的作法，以克服不必要的重復(fù)規(guī)定，即在公司法的同一章節(jié)中以事項為中心既規(guī)定股份公司又規(guī)定有限公司。但這樣做顯得不太方便，即使要了解對一種公司的規(guī)定，也得通讀公司法全文。此外，這樣做無疑也提高了立法技術(shù)上的難度。所以，該草案在專家座談會上未獲專家們首肯，后也未被立法者采納。[17] 但是，若完全以公司形式為標(biāo)準(zhǔn)分別規(guī)定，又會出現(xiàn)不必要的重復(fù)，造成條文上的浪費(fèi)。最后，現(xiàn)行公司法采用了“分”與“統(tǒng)”相結(jié)合的體例，即總則、公司債務(wù)、公司財務(wù)會計、公司合并分立、公司破產(chǎn)解散清算、外國公司分子機(jī)構(gòu)、法律責(zé)任和附則是相同的，采用統(tǒng)一規(guī)定的方式；兩種公司的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)和股份公司的股份發(fā)行、轉(zhuǎn)讓的差別性大于共同性，因而采用分設(shè)章節(jié)、分別規(guī)定的作法?，F(xiàn)行公司法關(guān)于“統(tǒng)”、“分”結(jié)合的體例總體上是可取，但其不足之處亦很明顯。兩種公司在設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)上的差別性雖然大于共同性，但共同性是相當(dāng)?shù)拇嬖诘?。對其共同性，現(xiàn)行公司法采用的體例是先規(guī)定有限公司部分（第二章）、次規(guī)定股份公司部分（第三章），然后再規(guī)定股份公司可以適用有限公司的條文數(shù)目。[18] 這一安排既有悖于現(xiàn)代公司法常理，也造成了新的混亂。其有悖于公司法常理之處在于，現(xiàn)代各國公司立法都是以股份公司為主體和核心確立公司體例的，有限公司作為一種“簡化的股份公司”形式，在內(nèi)容上遠(yuǎn)不及股份公司豐富，有限公司應(yīng)有的內(nèi)容，股份公司基本上也具備，反之則不然。所以在體例編排上有限公司應(yīng)當(dāng)附從于股份公司而非相反，在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用有關(guān)股份公司的規(guī)定而非相反。[19] 我國現(xiàn)行公司法反其道而行之，顯然并無法理依據(jù)，反而徒增法律規(guī)范適用上的混亂。比如，《公司法》第111條（屬第三章“股份公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”第二節(jié)“股東大會”）規(guī)定，股東大會董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該行為的訴訟。這一規(guī)定到底是否適用于有限公司，至今仍眾說紛紜。我認(rèn)為，產(chǎn)生這一學(xué)理糾紛的直接原因即在于現(xiàn)行公司法體例安排的不合理。 筆者注意到，由中國法學(xué)會商法學(xué)研究會主持的《公司法修改專家建議稿》已經(jīng)注意到現(xiàn)行公司法體例安排之弊并予以改正?！秾＜医ㄗh稿》總體上仍堅持分與統(tǒng)結(jié)合的體例框架，但關(guān)于兩公司的“設(shè)立與組織機(jī)構(gòu)”事項規(guī)定上，先規(guī)定股份公司（第二編）、次規(guī)定有限公司（第三編）、再規(guī)定有限公司組織機(jī)構(gòu)準(zhǔn)用該法關(guān)于股份公司的相關(guān)規(guī)定的條文數(shù)目 （第193條?準(zhǔn)用條款）。這一體例上與各國公司法體例相合，亦于法理有據(jù)，并消除了可能產(chǎn)生的法律適用不明之弊。此點應(yīng)為我國立法者修正公司法時所深察。 10 / 10
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