有限公司制度的發(fā)展趨向及我國的立法選擇(李建偉中國政法大學(xué)副教授-免費(fèi)閱讀
【正文】 筆者注意到，由中國法學(xué)會商法學(xué)研究會主持的《公司法修改專家建議稿》已經(jīng)注意到現(xiàn)行公司法體例安排之弊并予以改正。對其共同性，現(xiàn)行公司法采用的體例是先規(guī)定有限公司部分（第二章）、次規(guī)定股份公司部分（第三章），然后再規(guī)定股份公司可以適用有限公司的條文數(shù)目。基于這一點(diǎn)，在1993年公司法起草過程中，起草者曾探索過統(tǒng)一規(guī)定兩種公司的作法，試圖打破了按公司類別作出規(guī)定的傳統(tǒng)，改按事項(xiàng)類別分別作出規(guī)定的作法，以克服不必要的重復(fù)規(guī)定，即在公司法的同一章節(jié)中以事項(xiàng)為中心既規(guī)定股份公司又規(guī)定有限公司。 3．以自然人等為代表的中小投資者設(shè)立的有限公司與發(fā)起設(shè)立的股份公司在人合資合、公開封閉及規(guī)模大小上幾乎不存在差別，二者應(yīng)受同一法律規(guī)范的調(diào)整，這是我國有限公司制度乃至公司立法今后改革的一個重點(diǎn)方向。但在封閉性這一點(diǎn)上，發(fā)起設(shè)立的股份有限公司與有限公司的差別并不大，因?yàn)榍罢咭参聪蛏鐣姽_募股，其差別僅體現(xiàn)在后者的股東出資轉(zhuǎn)讓受到程序的限制。在應(yīng)然意義上，人資公司與資合公司的區(qū)別在于公司之經(jīng)濟(jì)活動與公司信用是著重于公司資產(chǎn)數(shù)額還是股東個人信用。那么在每一個上市公司背后都有一個國有控股股東存在，該控股股東往往都是有限公司形式，其資本金額十分巨大。當(dāng)然，一般而論，這一梯級方陣的排列次序也大體符合人合性由高到低、以及規(guī)模（籌資能力）由小到大的排列順序。這類公司與普通有限公司、非上市股份公司尤其是發(fā)起設(shè)立的非上市股份公司之間無論在資合性、公眾性還是在規(guī)模大小上，往往存在巨大的差異。質(zhì)言之，經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景的不同，現(xiàn)有制度安排的差異以及現(xiàn)行企業(yè)組織制度需求的差別，決定了他法域的有限公司立法改革趨向可以給我們提供必要的啟示，但絕不是供應(yīng)了可供我們直接臨摹的樣本。實(shí)際上，大陸法系上有限公司與股份有限公司在規(guī)模大小、人合資合方面的差別是表面上的，在封閉與公開價值元素的差別才是實(shí)質(zhì)性的。在此意義上，我們說，歐盟、日本、臺灣地區(qū)有限公司制度的改革趨向，可謂名異而實(shí)同。還有，有限公司以具有較濃的人合性著稱，但在眾多的規(guī)模中小、股東人數(shù)不多的封閉性股份公司，公司成員之間的相互信任關(guān)系又何嘗不是維持公司內(nèi)部和諧團(tuán)結(jié)的重要基礎(chǔ)呢？換言之，在大陸法系各國，許多名為有限公司的企業(yè)與許多名為股份有限公司的企業(yè)之間的共同點(diǎn)遠(yuǎn)大于它們之間的差異。 初看起來，有限公司在以上三法域的發(fā)展趨向似乎差異明顯，其實(shí)不然。即使可能，那么各公司無一律性規(guī)范，則該公司將成為事實(shí)上最為復(fù)雜之公司形態(tài)矣。最后的修正案存續(xù)了有限公司制度，但作了大幅修正，主要修正內(nèi)容：改變股東人數(shù)上下限、明定最低額本額、嚴(yán)格轉(zhuǎn)讓出資限制、業(yè)務(wù)執(zhí)行采董事單軌制等等。故1946年之規(guī)定除了1966年就股東人數(shù)上限修正外，沿用至1980年。而日本現(xiàn)行公司法基本結(jié)構(gòu)是德國式的，要將之改為美國式的結(jié)構(gòu)，商法學(xué)者的態(tài)度不能不慎重。這種股東只有一人，且無法預(yù)定股東能夠增加的公司是一種典型的非公開的股份公司，但其規(guī)模往往巨大。1990年修正案采納了另一種解決問題的方案，即通過對股份公司引入1000萬日元的最低資本金制度，以使各種類公司的出資額與法律上的規(guī)模要求相符合，以此廢除小規(guī)模且非公開的股份公司的設(shè)立，從而防止選擇公司形態(tài)的無秩序化，實(shí)現(xiàn)規(guī)范化。這是日本首次引入?yún)^(qū)分公司大小而進(jìn)行不同規(guī)制的制度，區(qū)分的方法是以資本金為基準(zhǔn)的公司規(guī)模進(jìn)行公司類型分類。[5] 此外，《綱要試案》還打算移入美國的有限責(zé)任公司（LLC），此舉主要是從稅收考慮的，現(xiàn)在日本對有限公司實(shí)行雙重稅收（法人所得稅與股東分紅后的個人所得稅），LLC對外是法人，但不收法人所得稅，只收個人股東分紅后的所得稅。這部法案擬于2005年由日本國會通過。二戰(zhàn)后，日本采用了相當(dāng)多的美國公司法原則，其間多次對《有限公司法》進(jìn)行修改：1941941951961961971981990，1992年日本實(shí)行新的商法和有限公司法，采納了許多修正措施，包括提高股份有限公司和有限公司的最低資本金限制，這對許多的公司產(chǎn)生了根本性影響：或增加資本，或改變性質(zhì)。歐洲法院通過“centos”、“berseering”、“Inspire Art”等判決在確定公司國籍的原則上采納了設(shè)立說(而非傳統(tǒng)的住所說)。這些國家，地區(qū)的最新立法改革動向可以給我們帶來哪些啟示，我國公司立法面臨著怎樣的選擇，值得認(rèn)真的探討。而今，有限公司或者其相應(yīng)的法律形式幾乎普及到兩大法系的所有國家。從近期歐盟各成員國的相關(guān)立法來看，有兩個明顯的發(fā)展趨勢，一是先前將有限公司作為股份有限公司的例外的國家，正趨向于對有限公司單獨(dú)立法，體現(xiàn)出有限公司相對于股份有限公司的形態(tài)的獨(dú)立性；二是致力于刪除有限公司法規(guī)定中的過多形式主義與官僚主義的規(guī)定，減少公司設(shè)立中的法律程序，加快公司設(shè)立與登記進(jìn)程。德國的公證員堅(jiān)持要維護(hù)有限公司的特殊品質(zhì)，堅(jiān)守關(guān)于資本制度的規(guī)定以保護(hù)債權(quán)人，即趨向質(zhì)量的競爭（競爭到最高處）；而學(xué)術(shù)界則有人建議德國應(yīng)當(dāng)按照英國模式取消德國的資本繳納與資本維持的規(guī)定，即趨向于放松有限公司的門檻進(jìn)行低價的競爭（競爭到最低層）[3] 。由對現(xiàn)行公司法律規(guī)范整理、整合為契機(jī)、在經(jīng)濟(jì)界推動下，日本法務(wù)省啟動了公司法制現(xiàn)代化方案。當(dāng)然，將來的股份公司立法將吸收以往有限公司法的規(guī)則，再加上現(xiàn)有股份公司的部分合理規(guī)則。但在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，非公開公司不獨(dú)局限于有限公司，也占了股份公司的大部分。在1986年試案中，曾經(jīng)試想通過在有關(guān)股份公司的規(guī)定中設(shè)置適合小規(guī)模且非公開公司的規(guī)定做法，來實(shí)質(zhì)性地解決法律的形骸化的方案。而且，許多股份公司法人機(jī)關(guān)和公司治理也存在形骸化問題。相較之下，法律界商法學(xué)者持慎重態(tài)度者較多。依當(dāng)時立法說明，設(shè)置有限公司的規(guī)定，旨在便利政府或法人或富有資力者組織公司。[9] 在1980年存廢之爭中，廢止論的主張一言以蔽之就是：當(dāng)時制度設(shè)計(jì)不夠周全，在股東負(fù)有限責(zé)任方面采資合性質(zhì)，但在公司會計(jì)監(jiān)督與債權(quán)人保護(hù)方面又不若資合公司嚴(yán)謹(jǐn)；又因有限公司資力普遍較弱，致債權(quán)人保護(hù)不夠理想，少數(shù)股東權(quán)利救濟(jì)亦屬空白，問題叢生。所謂“封閉性股份有限公司”的最大特色即在于允許公司透過全體股東協(xié)議（shareholder agreement）排除《公司法》的運(yùn)用。20余年來臺灣島內(nèi)一直存在著廢止有限公司制度的聲音，但另
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