【正文】 照民法通則用書面或口頭通知指定被監(jiān)護人，通知以后指定成立。被指定人不服的，應(yīng)該在接到通知的次日起30日內(nèi)向法院起訴，逾期起訴的按變更監(jiān)護關(guān)系處理。這里面就有三個很好的題眼:第一個是指定監(jiān)護從什么時間開始生效；第二個是對指定不服的什么時間可以起訴；第三個是逾期起訴的法律效果，比如上例，村委會通知，指定姑姑監(jiān)護，姑姑接到通知書，過了60天了不服，提出訴訟，孩子姨姨愛監(jiān)護就讓他姨監(jiān)護。這時，是監(jiān)護無效還是監(jiān)護變更呢?監(jiān)護變更的法律含義是原來的指定生效了，這個姑接到監(jiān)護通知以后已經(jīng)是監(jiān)護人了，已經(jīng)擔負了監(jiān)護職責了。姑姑接到通知不服的，必須在30天內(nèi)請求法院裁判，30天以后再起訴，首先要把監(jiān)護職責擔負起來，不能不履行監(jiān)護職責，法律規(guī)定逾期起訴的按變更監(jiān)護關(guān)系處理，姑姑已經(jīng)是監(jiān)護人了，不服不監(jiān)護了，讓他姨去監(jiān)護的訴訟請求，是變更監(jiān)護之訴。(二)委托監(jiān)護人的過錯連帶責任和法定監(jiān)護人的責任。法定監(jiān)護人對被監(jiān)護人致人損害負法律責任，談不到無過錯和有過錯問題，只要被監(jiān)護人致他人損害應(yīng)該承擔責任的時候，監(jiān)護人就不能免責，但是被監(jiān)護人有財產(chǎn)的，要用被監(jiān)護人的財產(chǎn)賠償，沒財產(chǎn)或財產(chǎn)不足賠償?shù)?，法定監(jiān)護人的賠償是法定的、沒有免責的余地。但是委托監(jiān)護人不一樣，比如把未成年無行為能力的子女寄到全日制的寄宿幼兒園，孩子在幼兒園致人損害，幼兒園是否承擔責任?甚至一個中學(xué)生父母出國，把一個十三歲的小孩送到寄宿制的中學(xué)去了，晚上課外兩個中學(xué)生打架，一個打傷另外一個，賠錢，寄宿制學(xué)校負責嗎?負責的原則是什么?委托監(jiān)護人在有過錯的條件下才負責任，無過錯不負責任。依據(jù)民通意見的第22條，要注意被委托人確有過錯的負連帶責任。注意這一句就行。前面另有約定的除外，第22條做整體的把握，過錯連帶責任這個規(guī)定。(三)監(jiān)護資格的撤消。夫妻離婚以后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對子女的監(jiān)護權(quán)，但是，未與子女共同生活的一方，對子女有虐待行為，犯罪行為或者對該子女明顯不利行為，人民法院認為該取消的除外。三、宣告失蹤和宣告死亡。這兩個問題適合出一些綜合性考察的題目，容易達到綜合考察的效果。(一)宣告失蹤。宣告失蹤有三個主要的知識點。宣告失蹤的法律意義。宣告失蹤和宣告死亡的的制度價值是不一樣的。宣告死亡的制度價值是結(jié)束被宣告人在他原住所地的法律關(guān)系，產(chǎn)生一個如同自然死亡的效果。相反，宣告失蹤的制度價值不在于消滅被宣告人的法律關(guān)系，而是為失蹤人設(shè)立一個財產(chǎn)管理人。要注意分辯宣告失蹤人與宣告死亡人的財產(chǎn)管理、財產(chǎn)的處理的差別。宣告失蹤的四個條件。在此不復(fù)述這四個要件。但是要特別注意宣告失蹤的程序條件和有關(guān)的期限。這里有一個容易被疏忽的問題，即民事訴訟法第 116—168條有關(guān)規(guī)定。這些規(guī)定與民法通則和民法通則意見結(jié)合起來，一個是關(guān)于公告的程序問題，法院對失蹤宣告申請人申請受理以后必須要公告。公告的期限是三個月，不公告怎么辦，直接判決的，不可以，公告是必經(jīng)程序，判決是公告期限以后才能可以判決被申請人失蹤，公告訴期未滿的不能判決，在民事訴訟法的116—168條有相關(guān)規(guī)定，這不是難點，是個重點，116條規(guī)定:失蹤宣告申請人的申請書要書面證明，要注意這一點。關(guān)于書面證明是哪個機關(guān)能出，被申請人所在的村民小組出一個行不行，村里治安委員會行不行，有關(guān)機關(guān)是社會上的有權(quán)機關(guān)，公安機關(guān)是有權(quán)機關(guān)，可以證明這個事實，其證明有公信力，在破案中間，偵查機關(guān)，法院立案了，檢察機關(guān)的證明也可以。公司出一個證明不行，公司出的書面證明不能產(chǎn)生證明的效力，沒中國政法大學(xué)考研書店資料中心 網(wǎng)址： 3 中國政法大學(xué)考研輔導(dǎo)群：82633130群有這方面的公信力。人民法院對被申請人失蹤的事實得到確認，才作出宣告失蹤的判決，事實得到確認，失蹤人仍沒有音訊，如果公告期內(nèi)有人了音信，如果失蹤成立了，作出失蹤的宣告，判決，反之，則作出駁回失蹤申請的裁判。被宣告失蹤人的財產(chǎn)的代管。在失蹤人經(jīng)過法律程序被宣告失蹤以后，要為失蹤人設(shè)立財產(chǎn)代管人，代管人通常就是失蹤人的近親屬，配偶、子女，父母等。代管人管理財產(chǎn)是有責任的，他要盡到善良管理人的注意義務(wù)，他因為過錯使代管的財產(chǎn)損失的，要負賠償責任。(二)宣告死亡。宣告死亡的四個要件。四個要件要熟悉，其中的公告期間問題要準確掌握。法院受理案件，失蹤人失蹤原因不同，公告期間就不同，一般原因失蹤，例打架出走，法院公告期間是一年，意外失蹤是三個月，但有一個特殊要求，必須有有關(guān)機關(guān)的證明。例如，遇到空難，飛機掉下來了，共135個乘客，134個人尸體找見，某個人活不見人、死不見尸，解決事故的有關(guān)部門，航空公司確定該人登機了。這個失蹤人的利害關(guān)系人依法申請宣告他死亡，公告三個月，就應(yīng)當有證明，航空公司證明確實登機了，解決空難的機構(gòu)證明該乘客下落不明。死亡宣告的效力。一般情況下，被宣告死亡人在事實上也自然死亡，特殊情況下被宣告人并沒有自然死亡，此時，他在外地依然生存，生存期間的法律行為依然有效。死亡宣告撤銷的三個要件。死亡宣告的撤銷，第一須法院做出撤銷判決，但是，如果法院沒有做出撤銷死亡宣告的判決，權(quán)利能力和人的存在是連在一起的，被宣告死亡期間，權(quán)利能力依然存在，只是把他在住所地的原有法律關(guān)系消滅了。死亡宣告撤銷是形式上的，而實質(zhì)上，生存者有權(quán)利能力。死亡宣告撤銷的四個法律后果。(1)在總體上，死亡宣告的撤銷有沒有溯及力?不能一概而論。對財產(chǎn)關(guān)系有溯及力，對身份關(guān)系則不能有溯及力。(2)婚姻關(guān)系。死亡宣告被撤銷后，重現(xiàn)人的配偶未再婚的，婚姻關(guān)系自行恢復(fù)；再婚的，如果要恢復(fù)夫妻身份，再婚者必須先離婚再同接婚，重新登記一下；特殊的是，其配偶再婚后離婚或者再婚的另外一方死亡的，重現(xiàn)人和原來的這個配偶的婚姻關(guān)系是否“自行恢復(fù)”?試以一例題辨析:男甲被宣告死亡期間，其配偶再婚于丙，丙因病死亡?，F(xiàn)在甲的死亡宣告被撤銷，與乙的婚姻關(guān)系:A、自行恢復(fù)，B、不能自行恢復(fù)，C、甲向乙提出恢復(fù)要求才能自行恢復(fù)，D、二人意思表示一致才能自行恢復(fù)。單項選擇題，答案應(yīng)當是哪個?(3)收養(yǎng)問題。重現(xiàn)人的未成年子女已經(jīng)被他人合法收養(yǎng)的，收養(yǎng)關(guān)系有效。重現(xiàn)人“僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)無效的”，法院一般不應(yīng)當支持，收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。(4)財產(chǎn)關(guān)系。要注意重現(xiàn)人的財產(chǎn)的返還及返還的條件。利害關(guān)系人因為死亡宣告的不能得利。利害關(guān)系人故意隱瞞真實情況使他人被宣告死亡的，他所取的財產(chǎn)，是不當?shù)美?。在死亡宣告被撤銷之后，不當?shù)美擞蟹颠€不當?shù)美牧x務(wù)。造成被宣告人損失的，應(yīng)當賠償損失。第五章 法人四個知識帶:一、法人的分類；二、法人的責任；三、法人變更和終止時的主要法律問題；四、合伙。一、法人的分類在法人分類里面有兩個分類問題要注意辨析。(一)社團法人和社會團體法人。要區(qū)分社團法人和社會團體法人。什么叫社團法人，什么叫社會團體法人。在這個基礎(chǔ)上，把社會團體法人登記的要件掌握一下。(二)營利法人和非營利法人。社會團體法人問題里面有一個很特殊的問題，社會團體法人不得營利，必須準確理解不得營利的含義和社會團體法人為什么不能營利的法律精神。所謂營利就是為法人的社員營取利潤。法人進行經(jīng)營活動，中國政法大學(xué)考研書店資料中心 網(wǎng)址： 4 中國政法大學(xué)考研輔導(dǎo)群：82633130群掙來的錢分給社員，這叫營利。反之，如果法人從事一些經(jīng)營活動，但是把掙的錢用在法人的目的事業(yè)上而不是分配給社員，就是非營利的。公益法人和營利法人的區(qū)別，把營利搞清楚，就能把相關(guān)概念搞清楚了。什么叫營利都不清楚或者理解不到位，很容易跑分。二、法人的責任(一)法人有獨立承擔民事責任能力，因此，法人對自己的債務(wù)獨立負責。(二)法人對其法定代表人和工作人員的經(jīng)營活動負責的問題。這是一個難點，客觀上有干擾素。對法人的代表人的行為要注意，法人代表經(jīng)營活動的后果由法人承擔，法人代表人的法律地位是兩個方面的，一個本身是自然人，二是法人人格的表現(xiàn)者，是法人最高權(quán)利的行使者，要體現(xiàn)法人的人格，他的行為體現(xiàn)法人的能力，比如談判，簽定合同，體現(xiàn)法人的權(quán)利能力，經(jīng)營活動產(chǎn)生的后果不管權(quán)利、義務(wù)、責任都直接歸法人，沒有選擇的余地，沒有任何變化，或免責的條件。特別是法人進行非法經(jīng)營活動，通過法人代表人進行非法經(jīng)營活動，要由法人承擔責任。需要辨析的是，法定代表人的合同行為，法人負責，然而，法定代表人越權(quán)的行為，在什么條件下歸法人負責，在什么條件下法人不負責?！逗贤ā返?0條規(guī)定，對方知道或應(yīng)當知道是越權(quán)經(jīng)營的，法人負不負責。關(guān)于法人的其他工作人員，也適用這個原理，其他工作人員是法人的代理人，包括特別授權(quán)的代理人，根據(jù)職務(wù)有代理權(quán)的工作人員，比如銷售科的科長或經(jīng)理，不需授權(quán)，他的職務(wù)就決定他是個代理人，非法的合法的活動都歸法人，他的活動只要是經(jīng)營活動，后果都歸法人，不能歸法人的就是他以個人名義進行的活動。如甲公司銷售部經(jīng)理簽訂合同給自己家買房子，說他是甲公司的銷售部經(jīng)理，威脅迫使銷售商和他簽訂價格極低的房屋買賣合同，銷售商能不能以甲公司脅迫為理由請求撤銷合同?不可以，不能認為是甲公司的脅迫，而是經(jīng)理本人的脅迫，和公司無關(guān)。法人的分支機構(gòu)。三、法人變更或終止時的主要法律問題法人變更和法人終止，有兩個關(guān)鍵點。(一)法人合并和分立時的債權(quán)債務(wù)的承受?？梢愿爬?，法人合并或者分立的，應(yīng)當由合并或分立后的法人承受合并或者分立前的法人的債權(quán)債務(wù)。第二個是法人合并或者分立，法人作為債務(wù)人的時候，他的未到期的債務(wù)，應(yīng)不應(yīng)當提前清償。根據(jù)民法學(xué)的理論，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，在法人合并或分立時，對債權(quán)人有通知義務(wù)，債權(quán)人接到通知以后，對未到期的債權(quán)有要求清償?shù)臋?quán)利，因為形勢發(fā)生了變化，法人如果不能得到債權(quán)人的寬限，要么清償，要么提供擔保。比如合并后，由合并后的法人擔保，擔保到期還債，那可以不提前清償。法人分立了，可以通知他的債權(quán)人提前清償，也可以不提前清償，由分立的兩個法人，擔保能夠如期還錢，或找一個保證人擔保。(二)法人終止，法律終止有兩個重點程序:一個是清算，第二個是注銷登記和它的效力。法人清算組織的法律地位。法人終止必須清算，關(guān)鍵是清算組織的法律地位，清算組織在清算過程中間，行使的是法人的權(quán)利還是法律規(guī)定的清算組織的權(quán)利?在司法考試中只能按法律規(guī)定，不考試理論上的分岐，在我國，清算組織是有限度的實現(xiàn)清算中的法人權(quán)利的，實際上是代表法人來行使權(quán)利承擔義務(wù)履行責任的，但不能開展新的經(jīng)營活動，只能對清算法人的債務(wù)人要求清償，或者向清算法人的債權(quán)人清償債務(wù)。在訟訴過程中，清算組織以法人的名義起訴應(yīng)訴，因為在清算過程中，法人的人格還沒消滅。有一些清算人，自己刻了印，如某某股份公司清算組專用章，這時實際上清算組織沒有法律上的人格，實現(xiàn)的還是法人的人格。在訴訟過程中，雖然在清算法人的名稱前面加上了清算組或清算人中國政法大學(xué)考研書店資料中心 網(wǎng)址： 5 中國政法大學(xué)考研輔導(dǎo)群：82633130群 的字樣，但每個訴訟問題，還是清算法人自己的法律問題。法人注銷登記及其效力。注銷登記是法人終止的一個必經(jīng)程序，正常的終止，以注銷登記為最終程序，法人一旦進行了注銷登記，它的權(quán)利能力在法律意義上就消滅了。法人就不存在了，沒有完成注銷登記之前法人的人格還是存在的。這是個題眼。第六章 個人合伙四個知識點。一、個人合伙的類型合伙分為商業(yè)合伙和消費合伙。(1)商業(yè)合伙以營利為目的。這種合伙以登記為必要條件。法律上重視它，關(guān)于合伙的法律規(guī)范基本是圍繞這種合伙展開的。(2)消費合伙。法律不要求登記。二、隱名合伙。注意最高人民法院的民法通則意見第46條關(guān)于隱名合伙的規(guī)定。雖然共同出資、共擔風險，共享利益是合伙的本質(zhì)特征，但是合伙人可以約定共同經(jīng)營，也可以約定不共同經(jīng)營，無論如何經(jīng)營，合伙人對合伙的債務(wù)承擔的是連帶的無限責任。另外，不提供資金只提供技術(shù)性勞務(wù)性的合伙人的責任。注意最高人民法院民法通則意見第48條的規(guī)定。三、合伙人的連帶關(guān)系和內(nèi)部求償權(quán)。四、入伙和退伙的法律問題。注意最高人民法院民法通則意見第51條至第 54條的規(guī)定。第三編 民事法律事實 第七章 民事法律事實概述 注意分類問題第八章 民事法律行為，這一章在整體上是個重點，屬于知識點密集地帶。從歷年的考題看，具有考題多、分值的、難點突出等特點。其中的原因是:民事法律行為是一個抽象性制度，它的理論和知識點，涵蓋了合同法、繼承法、婚姻法、收養(yǎng)法這些具體法律關(guān)系的制度共性，在理論和實務(wù)兩個方面都特別適合研究生入學(xué)考試。我個人分析，考民事法律行為的問題一直會占有比較大的可能性，分值一直會大一些。重點和難點有七個。一、法律行為的分類，特別是其中的:有因行為和無因行為；負擔行為和處分行為。二、法律行為的構(gòu)成，主要是意思表示。多年的考試，顯示了一個重要情況:在法律行為來說，理論問題的考試一直是一個重點。意思表示是法律行為問題的核心部分，因此，意思表示的問題應(yīng)當重視。具體要抓以下知識點:(一)意思表示的兩個構(gòu)成要素。一是意思，二是表示。意思主要是指效果意思和行為意思，主要是主觀方面的要素；表示是把內(nèi)心的效果意思以一定形式發(fā)表出來，是客觀的。表示行為。效果意思。P190行為意思。行為人決定實施表示行為、發(fā)表效果意思的意思。如甲打算買乙的舊電腦，打定主意后有了向乙提出要約的意思。再如，李某收到王某提出的出賣一本絕版圖書的要約后，李某決定通知王某，同意購買。決定把自己同意購買的意思通知王某的這個意思。其中，同意購買，是效果意思；把這個效果意思告訴對方的活動，是發(fā)表行為，而決定把效果意思發(fā)表給對方的意思，就是行為意思。沒有中國政法大學(xué)考研書店資料中心 網(wǎng)址： 6 中國政法大學(xué)考研輔導(dǎo)群：82633130群行為意思，發(fā)表行為就不會產(chǎn)生，效果意思就沒有傳遞給對方的主觀愿望。如，我想買你的電腦，似乎是“效果意思”但是我不想把這個意思表示出來，就是沒有行為意思(表示的意思)。發(fā)表行為是效果意思和行為意思的客觀形式。行為意思解決的是意思與表示之間的關(guān)系。(二)意思表示與法律行為效力之間的關(guān)系。(三)意思表示不真實的判斷方法。在法律評價上，認為表示的意思和內(nèi)心意思不一致的，不具備意思表示的有效性，不是簡單地保護形式上的意思，要求二者有一致性。否則，就構(gòu)成無效民事行為或者可撤銷、可變更的民