【正文】 照民法通則用書(shū)面或口頭通知指定被監(jiān)護(hù)人，通知以后指定成立。被指定人不服的，應(yīng)該在接到通知的次日起30日內(nèi)向法院起訴，逾期起訴的按變更監(jiān)護(hù)關(guān)系處理。這里面就有三個(gè)很好的題眼:第一個(gè)是指定監(jiān)護(hù)從什么時(shí)間開(kāi)始生效；第二個(gè)是對(duì)指定不服的什么時(shí)間可以起訴；第三個(gè)是逾期起訴的法律效果，比如上例，村委會(huì)通知，指定姑姑監(jiān)護(hù)，姑姑接到通知書(shū)，過(guò)了60天了不服，提出訴訟，孩子姨姨愛(ài)監(jiān)護(hù)就讓他姨監(jiān)護(hù)。這時(shí)，是監(jiān)護(hù)無(wú)效還是監(jiān)護(hù)變更呢?監(jiān)護(hù)變更的法律含義是原來(lái)的指定生效了，這個(gè)姑接到監(jiān)護(hù)通知以后已經(jīng)是監(jiān)護(hù)人了，已經(jīng)擔(dān)負(fù)了監(jiān)護(hù)職責(zé)了。姑姑接到通知不服的，必須在30天內(nèi)請(qǐng)求法院裁判，30天以后再起訴，首先要把監(jiān)護(hù)職責(zé)擔(dān)負(fù)起來(lái)，不能不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，法律規(guī)定逾期起訴的按變更監(jiān)護(hù)關(guān)系處理，姑姑已經(jīng)是監(jiān)護(hù)人了，不服不監(jiān)護(hù)了，讓他姨去監(jiān)護(hù)的訴訟請(qǐng)求，是變更監(jiān)護(hù)之訴。(二)委托監(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任和法定監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。法定監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人致人損害負(fù)法律責(zé)任，談不到無(wú)過(guò)錯(cuò)和有過(guò)錯(cuò)問(wèn)題，只要被監(jiān)護(hù)人致他人損害應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候，監(jiān)護(hù)人就不能免責(zé)，但是被監(jiān)護(hù)人有財(cái)產(chǎn)的，要用被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)賠償，沒(méi)財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)不足賠償?shù)模ǘūO(jiān)護(hù)人的賠償是法定的、沒(méi)有免責(zé)的余地。但是委托監(jiān)護(hù)人不一樣，比如把未成年無(wú)行為能力的子女寄到全日制的寄宿幼兒園，孩子在幼兒園致人損害，幼兒園是否承擔(dān)責(zé)任?甚至一個(gè)中學(xué)生父母出國(guó)，把一個(gè)十三歲的小孩送到寄宿制的中學(xué)去了，晚上課外兩個(gè)中學(xué)生打架，一個(gè)打傷另外一個(gè)，賠錢，寄宿制學(xué)校負(fù)責(zé)嗎?負(fù)責(zé)的原則是什么?委托監(jiān)護(hù)人在有過(guò)錯(cuò)的條件下才負(fù)責(zé)任，無(wú)過(guò)錯(cuò)不負(fù)責(zé)任。依據(jù)民通意見(jiàn)的第22條，要注意被委托人確有過(guò)錯(cuò)的負(fù)連帶責(zé)任。注意這一句就行。前面另有約定的除外，第22條做整體的把握，過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任這個(gè)規(guī)定。(三)監(jiān)護(hù)資格的撤消。夫妻離婚以后，與子女共同生活的一方無(wú)權(quán)取消對(duì)方對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，但是，未與子女共同生活的一方，對(duì)子女有虐待行為，犯罪行為或者對(duì)該子女明顯不利行為，人民法院認(rèn)為該取消的除外。三、宣告失蹤和宣告死亡。這兩個(gè)問(wèn)題適合出一些綜合性考察的題目，容易達(dá)到綜合考察的效果。(一)宣告失蹤。宣告失蹤有三個(gè)主要的知識(shí)點(diǎn)。宣告失蹤的法律意義。宣告失蹤和宣告死亡的的制度價(jià)值是不一樣的。宣告死亡的制度價(jià)值是結(jié)束被宣告人在他原住所地的法律關(guān)系，產(chǎn)生一個(gè)如同自然死亡的效果。相反，宣告失蹤的制度價(jià)值不在于消滅被宣告人的法律關(guān)系，而是為失蹤人設(shè)立一個(gè)財(cái)產(chǎn)管理人。要注意分辯宣告失蹤人與宣告死亡人的財(cái)產(chǎn)管理、財(cái)產(chǎn)的處理的差別。宣告失蹤的四個(gè)條件。在此不復(fù)述這四個(gè)要件。但是要特別注意宣告失蹤的程序條件和有關(guān)的期限。這里有一個(gè)容易被疏忽的問(wèn)題，即民事訴訟法第 116—168條有關(guān)規(guī)定。這些規(guī)定與民法通則和民法通則意見(jiàn)結(jié)合起來(lái)，一個(gè)是關(guān)于公告的程序問(wèn)題，法院對(duì)失蹤宣告申請(qǐng)人申請(qǐng)受理以后必須要公告。公告的期限是三個(gè)月，不公告怎么辦，直接判決的，不可以，公告是必經(jīng)程序，判決是公告期限以后才能可以判決被申請(qǐng)人失蹤，公告訴期未滿的不能判決，在民事訴訟法的116—168條有相關(guān)規(guī)定，這不是難點(diǎn)，是個(gè)重點(diǎn)，116條規(guī)定:失蹤宣告申請(qǐng)人的申請(qǐng)書(shū)要書(shū)面證明，要注意這一點(diǎn)。關(guān)于書(shū)面證明是哪個(gè)機(jī)關(guān)能出，被申請(qǐng)人所在的村民小組出一個(gè)行不行，村里治安委員會(huì)行不行，有關(guān)機(jī)關(guān)是社會(huì)上的有權(quán)機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)是有權(quán)機(jī)關(guān)，可以證明這個(gè)事實(shí)，其證明有公信力，在破案中間，偵查機(jī)關(guān)，法院立案了，檢察機(jī)關(guān)的證明也可以。公司出一個(gè)證明不行，公司出的書(shū)面證明不能產(chǎn)生證明的效力，沒(méi)中國(guó)政法大學(xué)考研書(shū)店資料中心 網(wǎng)址： 3 中國(guó)政法大學(xué)考研輔導(dǎo)群：82633130群有這方面的公信力。人民法院對(duì)被申請(qǐng)人失蹤的事實(shí)得到確認(rèn)，才作出宣告失蹤的判決，事實(shí)得到確認(rèn)，失蹤人仍沒(méi)有音訊，如果公告期內(nèi)有人了音信，如果失蹤成立了，作出失蹤的宣告，判決，反之，則作出駁回失蹤申請(qǐng)的裁判。被宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)的代管。在失蹤人經(jīng)過(guò)法律程序被宣告失蹤以后，要為失蹤人設(shè)立財(cái)產(chǎn)代管人，代管人通常就是失蹤人的近親屬，配偶、子女，父母等。代管人管理財(cái)產(chǎn)是有責(zé)任的，他要盡到善良管理人的注意義務(wù)，他因?yàn)檫^(guò)錯(cuò)使代管的財(cái)產(chǎn)損失的，要負(fù)賠償責(zé)任。(二)宣告死亡。宣告死亡的四個(gè)要件。四個(gè)要件要熟悉，其中的公告期間問(wèn)題要準(zhǔn)確掌握。法院受理案件，失蹤人失蹤原因不同，公告期間就不同，一般原因失蹤，例打架出走，法院公告期間是一年，意外失蹤是三個(gè)月，但有一個(gè)特殊要求，必須有有關(guān)機(jī)關(guān)的證明。例如，遇到空難，飛機(jī)掉下來(lái)了，共135個(gè)乘客，134個(gè)人尸體找見(jiàn)，某個(gè)人活不見(jiàn)人、死不見(jiàn)尸，解決事故的有關(guān)部門，航空公司確定該人登機(jī)了。這個(gè)失蹤人的利害關(guān)系人依法申請(qǐng)宣告他死亡，公告三個(gè)月，就應(yīng)當(dāng)有證明，航空公司證明確實(shí)登機(jī)了，解決空難的機(jī)構(gòu)證明該乘客下落不明。死亡宣告的效力。一般情況下，被宣告死亡人在事實(shí)上也自然死亡，特殊情況下被宣告人并沒(méi)有自然死亡，此時(shí)，他在外地依然生存，生存期間的法律行為依然有效。死亡宣告撤銷的三個(gè)要件。死亡宣告的撤銷，第一須法院做出撤銷判決，但是，如果法院沒(méi)有做出撤銷死亡宣告的判決，權(quán)利能力和人的存在是連在一起的，被宣告死亡期間，權(quán)利能力依然存在，只是把他在住所地的原有法律關(guān)系消滅了。死亡宣告撤銷是形式上的，而實(shí)質(zhì)上，生存者有權(quán)利能力。死亡宣告撤銷的四個(gè)法律后果。(1)在總體上，死亡宣告的撤銷有沒(méi)有溯及力?不能一概而論。對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系有溯及力，對(duì)身份關(guān)系則不能有溯及力。(2)婚姻關(guān)系。死亡宣告被撤銷后，重現(xiàn)人的配偶未再婚的，婚姻關(guān)系自行恢復(fù)；再婚的，如果要恢復(fù)夫妻身份，再婚者必須先離婚再同接婚，重新登記一下；特殊的是，其配偶再婚后離婚或者再婚的另外一方死亡的，重現(xiàn)人和原來(lái)的這個(gè)配偶的婚姻關(guān)系是否“自行恢復(fù)”?試以一例題辨析:男甲被宣告死亡期間，其配偶再婚于丙，丙因病死亡?，F(xiàn)在甲的死亡宣告被撤銷，與乙的婚姻關(guān)系:A、自行恢復(fù)，B、不能自行恢復(fù)，C、甲向乙提出恢復(fù)要求才能自行恢復(fù)，D、二人意思表示一致才能自行恢復(fù)。單項(xiàng)選擇題，答案應(yīng)當(dāng)是哪個(gè)?(3)收養(yǎng)問(wèn)題。重現(xiàn)人的未成年子女已經(jīng)被他人合法收養(yǎng)的，收養(yǎng)關(guān)系有效。重現(xiàn)人“僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)無(wú)效的”，法院一般不應(yīng)當(dāng)支持，收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。(4)財(cái)產(chǎn)關(guān)系。要注意重現(xiàn)人的財(cái)產(chǎn)的返還及返還的條件。利害關(guān)系人因?yàn)樗劳鲂娴牟荒艿美＠﹃P(guān)系人故意隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡的，他所取的財(cái)產(chǎn)，是不當(dāng)?shù)美?。在死亡宣告被撤銷之后，不當(dāng)?shù)美擞蟹颠€不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)。造成被宣告人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。第五章 法人四個(gè)知識(shí)帶:一、法人的分類；二、法人的責(zé)任；三、法人變更和終止時(shí)的主要法律問(wèn)題；四、合伙。一、法人的分類在法人分類里面有兩個(gè)分類問(wèn)題要注意辨析。(一)社團(tuán)法人和社會(huì)團(tuán)體法人。要區(qū)分社團(tuán)法人和社會(huì)團(tuán)體法人。什么叫社團(tuán)法人，什么叫社會(huì)團(tuán)體法人。在這個(gè)基礎(chǔ)上，把社會(huì)團(tuán)體法人登記的要件掌握一下。(二)營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人。社會(huì)團(tuán)體法人問(wèn)題里面有一個(gè)很特殊的問(wèn)題，社會(huì)團(tuán)體法人不得營(yíng)利，必須準(zhǔn)確理解不得營(yíng)利的含義和社會(huì)團(tuán)體法人為什么不能營(yíng)利的法律精神。所謂營(yíng)利就是為法人的社員營(yíng)取利潤(rùn)。法人進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，中國(guó)政法大學(xué)考研書(shū)店資料中心 網(wǎng)址： 4 中國(guó)政法大學(xué)考研輔導(dǎo)群：82633130群掙來(lái)的錢分給社員，這叫營(yíng)利。反之，如果法人從事一些經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但是把掙的錢用在法人的目的事業(yè)上而不是分配給社員，就是非營(yíng)利的。公益法人和營(yíng)利法人的區(qū)別，把營(yíng)利搞清楚，就能把相關(guān)概念搞清楚了。什么叫營(yíng)利都不清楚或者理解不到位，很容易跑分。二、法人的責(zé)任(一)法人有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任能力，因此，法人對(duì)自己的債務(wù)獨(dú)立負(fù)責(zé)。(二)法人對(duì)其法定代表人和工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)負(fù)責(zé)的問(wèn)題。這是一個(gè)難點(diǎn)，客觀上有干擾素。對(duì)法人的代表人的行為要注意，法人代表經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的后果由法人承擔(dān)，法人代表人的法律地位是兩個(gè)方面的，一個(gè)本身是自然人，二是法人人格的表現(xiàn)者，是法人最高權(quán)利的行使者，要體現(xiàn)法人的人格，他的行為體現(xiàn)法人的能力，比如談判，簽定合同，體現(xiàn)法人的權(quán)利能力，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)產(chǎn)生的后果不管權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任都直接歸法人，沒(méi)有選擇的余地，沒(méi)有任何變化，或免責(zé)的條件。特別是法人進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，通過(guò)法人代表人進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，要由法人承擔(dān)責(zé)任。需要辨析的是，法定代表人的合同行為，法人負(fù)責(zé)，然而，法定代表人越權(quán)的行為，在什么條件下歸法人負(fù)責(zé)，在什么條件下法人不負(fù)責(zé)?！逗贤ā返?0條規(guī)定，對(duì)方知道或應(yīng)當(dāng)知道是越權(quán)經(jīng)營(yíng)的，法人負(fù)不負(fù)責(zé)。關(guān)于法人的其他工作人員，也適用這個(gè)原理，其他工作人員是法人的代理人，包括特別授權(quán)的代理人，根據(jù)職務(wù)有代理權(quán)的工作人員，比如銷售科的科長(zhǎng)或經(jīng)理，不需授權(quán)，他的職務(wù)就決定他是個(gè)代理人，非法的合法的活動(dòng)都?xì)w法人，他的活動(dòng)只要是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，后果都?xì)w法人，不能歸法人的就是他以個(gè)人名義進(jìn)行的活動(dòng)。如甲公司銷售部經(jīng)理簽訂合同給自己家買房子，說(shuō)他是甲公司的銷售部經(jīng)理，威脅迫使銷售商和他簽訂價(jià)格極低的房屋買賣合同，銷售商能不能以甲公司脅迫為理由請(qǐng)求撤銷合同?不可以，不能認(rèn)為是甲公司的脅迫，而是經(jīng)理本人的脅迫，和公司無(wú)關(guān)。法人的分支機(jī)構(gòu)。三、法人變更或終止時(shí)的主要法律問(wèn)題法人變更和法人終止，有兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。(一)法人合并和分立時(shí)的債權(quán)債務(wù)的承受?？梢愿爬椋ㄈ撕喜⒒蛘叻至⒌?，應(yīng)當(dāng)由合并或分立后的法人承受合并或者分立前的法人的債權(quán)債務(wù)。第二個(gè)是法人合并或者分立，法人作為債務(wù)人的時(shí)候，他的未到期的債務(wù)，應(yīng)不應(yīng)當(dāng)提前清償。根據(jù)民法學(xué)的理論，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，在法人合并或分立時(shí)，對(duì)債權(quán)人有通知義務(wù)，債權(quán)人接到通知以后，對(duì)未到期的債權(quán)有要求清償?shù)臋?quán)利，因?yàn)樾蝿?shì)發(fā)生了變化，法人如果不能得到債權(quán)人的寬限，要么清償，要么提供擔(dān)保。比如合并后，由合并后的法人擔(dān)保，擔(dān)保到期還債，那可以不提前清償。法人分立了，可以通知他的債權(quán)人提前清償，也可以不提前清償，由分立的兩個(gè)法人，擔(dān)保能夠如期還錢，或找一個(gè)保證人擔(dān)保。(二)法人終止，法律終止有兩個(gè)重點(diǎn)程序:一個(gè)是清算，第二個(gè)是注銷登記和它的效力。法人清算組織的法律地位。法人終止必須清算，關(guān)鍵是清算組織的法律地位，清算組織在清算過(guò)程中間，行使的是法人的權(quán)利還是法律規(guī)定的清算組織的權(quán)利?在司法考試中只能按法律規(guī)定，不考試?yán)碚撋系姆轴谖覈?guó)，清算組織是有限度的實(shí)現(xiàn)清算中的法人權(quán)利的，實(shí)際上是代表法人來(lái)行使權(quán)利承擔(dān)義務(wù)履行責(zé)任的，但不能開(kāi)展新的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，只能對(duì)清算法人的債務(wù)人要求清償，或者向清算法人的債權(quán)人清償債務(wù)。在訟訴過(guò)程中，清算組織以法人的名義起訴應(yīng)訴，因?yàn)樵谇逅氵^(guò)程中，法人的人格還沒(méi)消滅。有一些清算人，自己刻了印，如某某股份公司清算組專用章，這時(shí)實(shí)際上清算組織沒(méi)有法律上的人格，實(shí)現(xiàn)的還是法人的人格。在訴訟過(guò)程中，雖然在清算法人的名稱前面加上了清算組或清算人中國(guó)政法大學(xué)考研書(shū)店資料中心 網(wǎng)址： 5 中國(guó)政法大學(xué)考研輔導(dǎo)群：82633130群 的字樣，但每個(gè)訴訟問(wèn)題，還是清算法人自己的法律問(wèn)題。法人注銷登記及其效力。注銷登記是法人終止的一個(gè)必經(jīng)程序，正常的終止，以注銷登記為最終程序，法人一旦進(jìn)行了注銷登記，它的權(quán)利能力在法律意義上就消滅了。法人就不存在了，沒(méi)有完成注銷登記之前法人的人格還是存在的。這是個(gè)題眼。第六章 個(gè)人合伙四個(gè)知識(shí)點(diǎn)。一、個(gè)人合伙的類型合伙分為商業(yè)合伙和消費(fèi)合伙。(1)商業(yè)合伙以營(yíng)利為目的。這種合伙以登記為必要條件。法律上重視它，關(guān)于合伙的法律規(guī)范基本是圍繞這種合伙展開(kāi)的。(2)消費(fèi)合伙。法律不要求登記。二、隱名合伙。注意最高人民法院的民法通則意見(jiàn)第46條關(guān)于隱名合伙的規(guī)定。雖然共同出資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利益是合伙的本質(zhì)特征，但是合伙人可以約定共同經(jīng)營(yíng)，也可以約定不共同經(jīng)營(yíng)，無(wú)論如何經(jīng)營(yíng)，合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)的是連帶的無(wú)限責(zé)任。另外，不提供資金只提供技術(shù)性勞務(wù)性的合伙人的責(zé)任。注意最高人民法院民法通則意見(jiàn)第48條的規(guī)定。三、合伙人的連帶關(guān)系和內(nèi)部求償權(quán)。四、入伙和退伙的法律問(wèn)題。注意最高人民法院民法通則意見(jiàn)第51條至第 54條的規(guī)定。第三編 民事法律事實(shí) 第七章 民事法律事實(shí)概述 注意分類問(wèn)題第八章 民事法律行為，這一章在整體上是個(gè)重點(diǎn)，屬于知識(shí)點(diǎn)密集地帶。從歷年的考題看，具有考題多、分值的、難點(diǎn)突出等特點(diǎn)。其中的原因是:民事法律行為是一個(gè)抽象性制度，它的理論和知識(shí)點(diǎn)，涵蓋了合同法、繼承法、婚姻法、收養(yǎng)法這些具體法律關(guān)系的制度共性，在理論和實(shí)務(wù)兩個(gè)方面都特別適合研究生入學(xué)考試。我個(gè)人分析，考民事法律行為的問(wèn)題一直會(huì)占有比較大的可能性，分值一直會(huì)大一些。重點(diǎn)和難點(diǎn)有七個(gè)。一、法律行為的分類，特別是其中的:有因行為和無(wú)因行為；負(fù)擔(dān)行為和處分行為。二、法律行為的構(gòu)成，主要是意思表示。多年的考試，顯示了一個(gè)重要情況:在法律行為來(lái)說(shuō)，理論問(wèn)題的考試一直是一個(gè)重點(diǎn)。意思表示是法律行為問(wèn)題的核心部分，因此，意思表示的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)重視。具體要抓以下知識(shí)點(diǎn):(一)意思表示的兩個(gè)構(gòu)成要素。一是意思，二是表示。意思主要是指效果意思和行為意思，主要是主觀方面的要素；表示是把內(nèi)心的效果意思以一定形式發(fā)表出來(lái)，是客觀的。表示行為。效果意思。P190行為意思。行為人決定實(shí)施表示行為、發(fā)表效果意思的意思。如甲打算買乙的舊電腦，打定主意后有了向乙提出要約的意思。再如，李某收到王某提出的出賣一本絕版圖書(shū)的要約后，李某決定通知王某，同意購(gòu)買。決定把自己同意購(gòu)買的意思通知王某的這個(gè)意思。其中，同意購(gòu)買，是效果意思；把這個(gè)效果意思告訴對(duì)方的活動(dòng)，是發(fā)表行為，而決定把效果意思發(fā)表給對(duì)方的意思，就是行為意思。沒(méi)有中國(guó)政法大學(xué)考研書(shū)店資料中心 網(wǎng)址： 6 中國(guó)政法大學(xué)考研輔導(dǎo)群：82633130群行為意思，發(fā)表行為就不會(huì)產(chǎn)生，效果意思就沒(méi)有傳遞給對(duì)方的主觀愿望。如，我想買你的電腦，似乎是“效果意思”但是我不想把這個(gè)意思表示出來(lái)，就是沒(méi)有行為意思(表示的意思)。發(fā)表行為是效果意思和行為意思的客觀形式。行為意思解決的是意思與表示之間的關(guān)系。(二)意思表示與法律行為效力之間的關(guān)系。(三)意思表示不真實(shí)的判斷方法。在法律評(píng)價(jià)上，認(rèn)為表示的意思和內(nèi)心意思不一致的，不具備意思表示的有效性，不是簡(jiǎn)單地保護(hù)形式上的意思，要求二者有一致性。否則，就構(gòu)成無(wú)效民事行為或者可撤銷、可變更的民