有限公司制度的發(fā)展趨向及我國(guó)的立法選擇(李建偉中國(guó)政法大學(xué)副教授(文件)
【正文】 e corporation）即相當(dāng)于大陸法上的有限公司加封閉性股份有限公司。這帶給我國(guó)有限公司立法改革的啟示是，我們應(yīng)該根據(jù)我們經(jīng)濟(jì)發(fā)展和企業(yè)組織發(fā)展對(duì)企業(yè)組織制度安排的現(xiàn)實(shí)需求，來(lái)充分考量我國(guó)現(xiàn)行有限公司制度安排的成就與不足，在保證充分供給企業(yè)組織選擇制度自由的原則指導(dǎo)下，合理定位有限公司立法的改革方向。這一法定分類(lèi)體系構(gòu)成了我國(guó)現(xiàn)行公司立法的基本框架。我國(guó)也不例外。而且，由于上市公司在現(xiàn)代發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活中極其重要的地位，各國(guó)公司立法往往是以上市公司（公開(kāi)公司）規(guī)范為核心的。上市公司的公開(kāi)性最高，無(wú)可爭(zhēng)議，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的公開(kāi)性最低，亦無(wú)可爭(zhēng)議，處于二者之間的是另外四類(lèi)企業(yè)形式，其公開(kāi)性亦有由量到質(zhì)的區(qū)別，一般認(rèn)為，募集設(shè)立的股份公司雖然未上市，但其公眾性也是十分強(qiáng)的。 首先，從公司規(guī)模上看。幾乎所有國(guó)企改制為上市公司時(shí)并不采用整體上市的策略，而僅僅將其優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)剝離注冊(cè)新公司，并以后者為主要發(fā)起人募集上市，原國(guó)有企業(yè)本身則改制為有限公司。從數(shù)量上，巨型股份公司在我國(guó)只占少數(shù)（目前我國(guó)上市公司也就1300家左右），但其他三類(lèi)公司都有相當(dāng)數(shù)量的存在。但是，對(duì)于主要由幾家國(guó)有企業(yè)為投資人設(shè)立的有限公司或發(fā)起設(shè)立的股份公司而言，人資資合因素的差別幾乎是不存在的。在實(shí)然意義上，我國(guó)現(xiàn)行公司法十分強(qiáng)調(diào)了有限公司的資合性質(zhì)，幾乎沒(méi)有條文可以體現(xiàn)有限公司的資合性質(zhì)即可為明證。分析至此，可知我國(guó)公司法上的有限公司、乃是具有規(guī)模大小的適應(yīng)性的封閉性資合公司。[15] 綜上，我們可以得出三點(diǎn)結(jié)論： 1．在實(shí)然的層面上，我國(guó)現(xiàn)行公司法上的有限公司與股份公司在人合資合性、規(guī)模大小、以及公開(kāi)/封閉性上的整體性差別很小。前者應(yīng)該成為我國(guó)修正后的有限公司立法的主要規(guī)范對(duì)象。隨之而來(lái)的問(wèn)題是，我國(guó)公司法對(duì)于股份公司的定位還是完全科學(xué)合理的嗎？[16] 我國(guó)公司法應(yīng)如何定位有限公司制度？我認(rèn)為，可行的立法解決方案包括兩個(gè)部分：（1）放棄以國(guó)有企業(yè)改制的有限公司作為主要規(guī)范對(duì)象的做法，將國(guó)有企業(yè)、國(guó)有公司的特殊規(guī)則另行立法制定之，將以自然人等為代表的中小投資者設(shè)立的有限公司作為有限公司立法的主要規(guī)范對(duì)象，并據(jù)其特性制定相應(yīng)規(guī)則體系，形成新的有限公司制度。無(wú)疑，有限公司與股份公司作為兩種典型的現(xiàn)代公司形式，應(yīng)有許多共性的東西。所以，該草案在專(zhuān)家座談會(huì)上未獲專(zhuān)家們首肯，后也未被立法者采納。兩種公司在設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)上的差別性雖然大于共同性，但共同性是相當(dāng)?shù)拇嬖诘?。所以在體例編排上有限公司應(yīng)當(dāng)附從于股份公司而非相反，在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用有關(guān)股份公司的規(guī)定而非相反。我認(rèn)為，產(chǎn)生這一學(xué)理糾紛的直接原因即在于現(xiàn)行公司法體例安排的不合理。此點(diǎn)應(yīng)為我國(guó)立法者修正公司法時(shí)所深察。《專(zhuān)家建議稿》總體上仍堅(jiān)持分與統(tǒng)結(jié)合的體例框架，但關(guān)于兩公司的“設(shè)立與組織機(jī)構(gòu)”事項(xiàng)規(guī)定上，先規(guī)定股份公司（第二編）、次規(guī)定有限公司（第三編）、再規(guī)定有限公司組織機(jī)構(gòu)準(zhǔn)用該法關(guān)于股份公司的相關(guān)規(guī)定的條文數(shù)目 （第193條?準(zhǔn)用條款）。比如，《公司法》第111條（屬第三章“股份公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”第二節(jié)“股東大會(huì)”）規(guī)定，股東大會(huì)董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該行為的訴訟。[18] 這一安排既有悖于現(xiàn)代公司法常理，也造成了新的混亂。最后，現(xiàn)行公司法采用了“分”與“統(tǒng)”相結(jié)合的體例，即總則、公司債務(wù)、公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、公司合并分立、公司破產(chǎn)解散清算、外國(guó)公司分子機(jī)構(gòu)、法律責(zé)任和附則是相同的，采用統(tǒng)一規(guī)定的方式；兩種公司的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)和股份公司的股份發(fā)行、轉(zhuǎn)讓的差別性大于共同性，因而采用分設(shè)章節(jié)、分別規(guī)定的作法。但這樣做顯得不太方便，即使要了解對(duì)一種公司的規(guī)定，也得通讀公司法全文。這樣，我國(guó)公司法上的股份公司與有限公司的區(qū)別就突出了，二者的定位各得其所，共同構(gòu)成一個(gè)公司類(lèi)型劃分科學(xué)、合理的公司制度體系。 實(shí)際上，如前所述，有限公司與股份公司的關(guān)系，或者說(shuō)二者之間到底有哪些區(qū)別，也是歐盟、日本和臺(tái)灣地區(qū)有限公司法制改革力圖要回答的問(wèn)題，由此而來(lái)的是公司立法應(yīng)如何協(xié)調(diào)安排有限公司與股份公司的規(guī)則，也就構(gòu)成了上述國(guó)家、地區(qū)公司立法改革的難點(diǎn)。造成這一差異的主要原因在于我國(guó)1993年《公司法》的立法功能之一定位于為國(guó)有企業(yè)公司改制服務(wù)，將國(guó)有企業(yè)改制的有限公司而不是將以自然人等為代表的中小投資者設(shè)立的有限公司，列為主要規(guī)范對(duì)象。但僅就這一點(diǎn)區(qū)別而言，前已指出，此限制是形式意義上的，不是實(shí)質(zhì)意義上的。 最后，從公開(kāi)、封閉性質(zhì)的角度看。只要股東對(duì)公司負(fù)間接有限責(zé)任，該公司之本質(zhì)即為資合公司。 其次，從人合資合性質(zhì)上看。盡管我國(guó)確實(shí)存在著更多的小規(guī)模的有限公司，但規(guī)模巨大的有限公司也并不在少數(shù)。但從實(shí)踐看，二者在規(guī)模上的區(qū)別并不明顯。但應(yīng)指出的是，公開(kāi)性大小的區(qū)別是絕對(duì)的，而人格性與規(guī)模大小的區(qū)別是相對(duì)的。[12] 實(shí)際上，我國(guó)目前企業(yè)立法體系客觀上存在著一個(gè)梯級(jí)規(guī)制方陣，即從個(gè)人獨(dú)資企業(yè)—→合伙企業(yè)—→有限公司—→發(fā)起設(shè)立的股份公司—→募集設(shè)立的股份公司—→上市公司。因而，在公司法內(nèi)部設(shè)置調(diào)整上市公司的法律規(guī)范自然與其他類(lèi)型公司法律規(guī)范存在很大差異。上市公司相當(dāng)于英美法上的公開(kāi)公司，以純粹的資合性、十足的公眾性和巨型化的規(guī)模著稱(chēng)。從我國(guó)現(xiàn)有制度背景出發(fā)來(lái)定位有限公司立法改革方向并決定具體制度安排，才是應(yīng)有之道。至于日本改革方案準(zhǔn)備對(duì)美國(guó)有限責(zé)任公司（LLC）的引入，則可算作日本緊跟美國(guó)公司立法的又一新例證。但是，大陸法系關(guān)于有限公司與股份公司的制度安排并不是建立在對(duì)封閉與公開(kāi)基本價(jià)值相區(qū)別的堅(jiān)決貫徹的基礎(chǔ)之上的，立法對(duì)二者在人合資合、規(guī)模大小等方面區(qū)別的含糊認(rèn)識(shí)，以及由此帶來(lái)的在諸立法價(jià)值取舍上的搖擺不定，反而使有限公司與股份有限公司的制度安排界限日趨模糊，這既損害了以區(qū)分有限公司與股份公司為基礎(chǔ)的大陸法系公司法立法框架，也直接損害了有限公司制度的應(yīng)有的在效率、成本等方面的優(yōu)勢(shì)。如在歐盟內(nèi)部，以德國(guó)為代表的大陸法國(guó)家的有限公司制度安排就直接感受到了英國(guó)為代表的英美法系封閉公司制度的競(jìng)爭(zhēng)壓力。 透過(guò)以上三法域有限公司制度的改革趨向，我們還可以看到英美法系封閉公司立法對(duì)大陸法系有限公司的制度影響。
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