【正文】 用透明膠片疊看看，是否可以疊起來，因為如果可以完全疊合，肯定是抄襲的，但是最後結(jié)果是無法疊合，後人如果有興趣研究這個案子，可以試試看。再來是第一審法官的勘驗結(jié)果也認(rèn)為有所不同，既然有所不同，就不太可能構(gòu)成顯然雷同，此時就應(yīng)該討論接觸的要件，而關(guān)於接觸的要件，有「直接證據(jù)」證明接觸和「間接證據(jù)」推論接觸。這個案子沒有直接接觸的證據(jù)。間接證據(jù)證明接觸，必須是有「合理的機(jī)會」或「合理的可能性」接觸，而「合理的機(jī)會」或「合理的可能性」接觸，不包含單純的可能性（bare possibility），也不能僅憑推測（speculation）或猜測（conjecture）。在美國Higgins v. Woroner Prods,. ，原告著作在美國註冊，收存於美國華盛頓的國會圖書館中，被告公司總裁曾經(jīng)到華盛頓去訪問，此案被認(rèn)定被告沒有合理的機(jī)會接觸原告著作。這個案例和本案有點像。本案二審判決沒有說服力的地方在於，告訴人的畢業(yè)展覽只有在世貿(mào)中心展出4天，海報和相關(guān)產(chǎn)品等，也沒有在市場流通。告訴人世貿(mào)展發(fā)的邀請卡大部分也都是給學(xué)妹而不是學(xué)姐，連已經(jīng)畢業(yè)三年的告訴人於一審出庭作證表示其畢業(yè)後沒有收到任何邀請卡，更別說已經(jīng)畢業(yè)十年之久、又非視覺傳達(dá)系畢業(yè)的被告（被告為室內(nèi)設(shè)計系畢業(yè)，與告訴人為同校但不同系）怎有可能會收到邀請卡呢？我們要求提出展覽簽到簿，也都沒有被告或橙果公司相關(guān)的名字，也就是沒有任何關(guān)於接觸的證據(jù)。事實上，告訴人與被告相差10屆，而且不同系，但判決卻認(rèn)定兩造是學(xué)姐學(xué)妹關(guān)係，有接觸的可能性，這種單純的推論或猜測，可以做為刑事證據(jù)法則嗎？難道沒有違反我國刑事訴訟法第154條第1項「無罪推定」原則嗎？光被告短期間內(nèi)有幾個設(shè)計案，就可以推論被告抄襲嗎？在大設(shè)計公司，一個月三、四個案子，就認(rèn)定可能抄襲，這是符合社會經(jīng)驗事實嗎？況即使被告真的到過現(xiàn)場看過展覽，回家就可以憑記憶畫出相類似的圖嗎？既然我國實務(wù)採取的是美國法的判斷原則，那關(guān)於接觸的認(rèn)定應(yīng)該也要是相同的嚴(yán)格程度才對，單純有接觸的可能並不是「合理」機(jī)會，只是單純的可能性而已，美國法上是區(qū)別開來的，否則會違反證據(jù)必須達(dá)到確信的程度才能判被告有罪的刑事訴訟原則（即「毋庸置疑」（Beyond a Reasonable Doubt）的說服程度）。熊誦梅法官：我們在判斷接觸時，必須配合著實質(zhì)近似來看，蕭律師剛剛提到的美國案例，我們沒有看到當(dāng)事人的作品，並不知道實質(zhì)近似的程度有多高，也許是因為相似程度不高，才要求接觸的證據(jù)要明顯確定。本件的重點不在接觸，而在於實質(zhì)近似。謝銘洋教授：類似像這樣的案例，有沒有可能法院認(rèn)定被告沒有侵害的故意，而只有過失，這樣就只有民事責(zé)任而已？熊誦梅法官：但若明知是別人的作品而參考利用，就構(gòu)成故意。抄襲與實質(zhì)近似的關(guān)係是浮動的，這件的關(guān)鍵就在於兩造作品實在太像了。還有我也認(rèn)為法律文字是寫給大眾看的，所以相同的文字在民事刑事應(yīng)該要做相同的解釋，大家應(yīng)該檢討的是著作權(quán)的刑事政策。謝銘洋教授：如果談到刑事政策就脫離今天的主題了，我們就純粹從著作權(quán)法的角度來看，在這件案子中有無構(gòu)成實質(zhì)近似、近似程度是否高達(dá)足以推定具備接觸？請各位發(fā)表各自的看法。賴文智律師：我當(dāng)初在看這件案子的時候，就覺得如果沒有接觸過類似的表達(dá)，不可能畫出這麼相似的圖樣，這是已經(jīng)經(jīng)過抽象化的金魚，與實體金魚也不一樣了，我認(rèn)為用簡單的線條表達(dá)複雜的物體其實是很困難的。陳曉慧助理教授：回過頭看德國法的無意引用，其實無意引用又分成2種，被告會抗辯他的作品不是須經(jīng)過授權(quán)的改作，而是單純的自由使用。以金魚案來說，被告基於學(xué)姐學(xué)妹的關(guān)係，可能在某些場合看過學(xué)妹的作品，但是她在創(chuàng)作的過程當(dāng)中，並不覺得她有用到別人的作品，她在主觀上真的沒有這個意思。若以刑法來談的話，她真的沒有故意，只是客觀上引用到的別人的作品，所以民事上或許橙果公司再也不能使用這款圖樣，並且有賠償責(zé)任，但是不見得會成立刑事責(zé)任。在無意識引用的狀況，被告在法庭上的抗辯就是呈現(xiàn)「我沒有利用他人作品」的樣子。熊誦梅法官：但是這在刑法上的客觀歸責(zé)，主觀構(gòu)成要件還是會成立的，不管是不是著作權(quán)法，我常常認(rèn)為不能因為個案，就把法律文字的解釋個別化。陳曉慧助理教授：這不是個別化的問題，假設(shè)今天我們承認(rèn)無意引用這個概念，承認(rèn)有這樣的創(chuàng)作空間存在，這時我們就必須去判斷被告是構(gòu)成未授權(quán)而改作，還是單純的自由使用，還是會進(jìn)入法院可以做事實調(diào)查的狀態(tài)。德國法會強(qiáng)調(diào)創(chuàng)作可能性存在多少，也就是任何人在任何情況下畫出這樣的金魚的可能性有多少，當(dāng)創(chuàng)作可能性很多，卻有一致的表達(dá)時，舉證責(zé)任就會由後創(chuàng)作者（即被告）舉證，無法舉證時，會受到不利的判斷。此時，後創(chuàng)作者必須很詳盡的提出創(chuàng)作過程。以金魚案來看，就會討論參考自然界的金魚，大家會畫出和先創(chuàng)作的海報上的魚很像的魚的可能性有多少，我想法院是想凸顯這點。如果有許多不同的金魚形狀可能被創(chuàng)作出來，那後創(chuàng)作的魚卻和先創(chuàng)作的魚很像，所以在舉證責(zé)任上，對原告比較有利，被告若無法提出充足的創(chuàng)作證據(jù)，是會受到比較不利的判斷。李治安助理教授：若真實的頭目魚就像蕭律師今天帶來的照片這樣，那麼原告及被告的圖樣真的是很像，而且跟原來的頭目魚不大一樣，因為原、被告的金魚圖樣在肚子兩旁都有較小的魚鰭，而真實頭目魚的照片上卻沒有，原、被告魚的尾巴，在比例上也都比真實的魚還大上許多。賴文智律師：很多魚的細(xì)節(jié)從俯視的角度是看不到的，所以原告的作品不見得是單純臨摹金魚的俯視圖，兩造有這樣巧合的相似度，機(jī)率很小。熊誦梅法官：被告說他的作品是完全自己創(chuàng)造的，也不是臨摹頭目魚，所以取名叫「琉金」。蕭雄淋律師：被告也不是說她自己憑空創(chuàng)作，而是以很多網(wǎng)路上魚的圖片為靈感再自己創(chuàng)作。被告也找證人證明獨立創(chuàng)作，證人也當(dāng)庭經(jīng)過具結(jié)。一審採納，二審沒有提，也不說明理由。謝銘洋教授：我在網(wǎng)路上搜尋了一下金魚的相關(guān)圖片，倒是沒有一張長得和系爭金魚圖樣這麼像的，包括角度、魚鰭、和擺動弧度等等。蕭雄淋律師：圖案的搜尋和文字搜尋可以使用關(guān)鍵字不太一樣。這個案子如果兩造作品構(gòu)成顯然雷同，可以不考慮接觸；或者原告作品在市面上廣泛流通，或許可以做為間接證據(jù)。若說原告的作品曾經(jīng)登在網(wǎng)路上，但原告的作品在Google的搜尋結(jié)果前20頁都不存在。以美國案例發(fā)展來看，展覽4天是不足以做為間接證據(jù)的，尤其是刑事判決。賴文智律師：被告說她參考網(wǎng)路上的東西，但是她也舉不出是參考網(wǎng)路上哪些圖，詳細(xì)創(chuàng)作過程說不出來，所以到最後真的是舉證的問題。蕭雄淋律師：我建議像這樣有爭議的案子，應(yīng)該依照智慧財產(chǎn)案件審理法第29條，事先公開心證，給被告有答辯的機(jī)會。尤其本案經(jīng)過兩次的不起訴，再議2次才勉強(qiáng)起訴，一審又無罪，二審幾手沒有新事實新證據(jù)，又沒有公開心證，基本上對被告而言是突襲性裁判，而且這是二審確定的案子，無從救濟(jì)。我說我很挫折，是這個設(shè)計師，是美國設(shè)計碩士，是我老師的女兒，在偵查庭檢察官問要不要測謊，她馬上同意，但事實上檢察官沒有交付測謊，一審時，我有提到，法官如果認(rèn)為有疑義，我們很同意能夠測謊有無接觸，但是法官說，他不希望用測謊的方式來辦案。二審因為沒有公開心證，不然我們也會要求就有無接觸來測謊。大自然的魚畫出來類似的多的是，這又不是像米老鼠般的有原創(chuàng)個性特徵的魚。在中國大陸演毛澤東、周恩來、孫中山的影片，都與毛澤東、周恩來、孫中山長得很像，難道他們一定有血緣關(guān)係，不能是巧合？熊誦梅法官： 本件準(zhǔn)備程序開了幾次，也多次勸諭當(dāng)事人和解，合議庭時之審理重點亦在有關(guān)接觸的認(rèn)定，且亦已給予被告及辯護(hù)人答辯的機(jī)會。告訴人及被告都很值得同情。最該檢討的是著作權(quán)法的刑事政策。謝銘洋教授：我也認(rèn)為被告應(yīng)該提出來她是怎麼畫出這隻魚的，是家裡養(yǎng)的魚、圖書館圖鑑上的魚、或網(wǎng)路上的哪一張圖等等，因為兩造的金魚魚鰭與真正的魚都是有差距的，已經(jīng)經(jīng)過某種程度的抽象化，而不是單純的寫生。陳曉慧助理教授：我們應(yīng)該接受，被告確實沒有接觸但創(chuàng)作結(jié)果卻很類似的這種狀況，要怎麼下判斷。謝銘洋教授：我認(rèn)為刑事判決講求無罪推定，沒有達(dá)到確信程度的證據(jù)就不能判決有罪，這件案子看起來，被告的主觀部分是不明確的，以這點判決無罪應(yīng)該是可以接受的。賴文智律師：我提出另外一個問題，我認(rèn)為不應(yīng)該像美國法用接觸與實質(zhì)近似來判斷有無原創(chuàng)性，因為我國著作權(quán)法的條文一直都稱為「創(chuàng)作」，例如五木拉麵的案子，不應(yīng)該用接觸和實質(zhì)近似去認(rèn)定原告沒有原創(chuàng)性，用抄襲的要件去處理原創(chuàng)性的問題是不對的，因為我們都可能參考其他的東西來從事創(chuàng)作，原創(chuàng)性的重點應(yīng)該在於是不是作者本人自己創(chuàng)作的，而不是在是否係抄襲別人的，後續(xù)才討論創(chuàng)作出來的東西是否值得受保護(hù)。目前實務(wù)把原創(chuàng)性定義成非抄襲，個人認(rèn)為不恰當(dāng)，尤其現(xiàn)今大多數(shù)的創(chuàng)作都是借鏡於他人作品。以五木案來說，原始版畫和系爭商標(biāo)圖樣在美術(shù)著作的觀點底下，除了構(gòu)圖之外的表現(xiàn)方式是差很多的。另外邱比特案也是類似，重點應(yīng)該在於原告幫邱比特原始圖樣上色有沒有創(chuàng)意，而不是他利用了邱比特這個圖樣來創(chuàng)作。所以我認(rèn)為不應(yīng)該用抄襲的概念來處理原創(chuàng)性。李治安助理教授：我在看這些判決的時候，也感到很困惑，法院常常在個案中認(rèn)為被告的表現(xiàn)方法選擇很有限，所以沒有構(gòu)成實質(zhì)近似，這個說法又類似我們所謂的「思想與表達(dá)合併」或「必要場景」，美國這部分主要都是在原創(chuàng)性當(dāng)中判斷，被告主張被控侵害的部分，表達(dá)方式是有限的。所以是不是這個部分應(yīng)該放在前階段討論，而不是在實質(zhì)近似中討論呢？陳曉慧助理教授：這牽涉到關(guān)於事實性著作，像這樣構(gòu)成侵權(quán)的範(fàn)圍會比較窄。或許我們在討論侵權(quán)時不會用到思想與表達(dá)合併，畢竟那是判斷原創(chuàng)性的原則；但是判斷侵權(quán)時，不得不去討論在無所參考時，描繪出特定圖樣的可能性有多少，當(dāng)這個可能性太多的時候，就進(jìn)入到必須舉證到底是不是一個獨立創(chuàng)作的過程。不太可能在侵權(quán)時完全不去討論創(chuàng)作可能性。蕭雄淋律師：我再提出一個問題，一般判斷實質(zhì)近似是以一般理性閱聽大眾的反應(yīng)印象為基準(zhǔn)，美國法上主要也是以一般人為準(zhǔn)，除非著作本身過於專業(yè)如電腦程式之類。這裡牽涉到的問題是，美國有陪審團(tuán)制度而我們沒有，我們是由法官來認(rèn)定所謂「一般人的觀感」。到底如何判斷一般人呢？美國教科書舉例，若是古典音樂應(yīng)以古典音樂愛好者做為一般人。所以對美術(shù)設(shè)計而言，法官會屬於所謂的一般人嗎？這很值得思考。我個人也不贊成鑑定，若經(jīng)由言詞辯論，由法官來判斷是比較好，但若牽涉到更專業(yè)的，以金魚案為例，專業(yè)設(shè)計師認(rèn)為是不類似的。所以到底是專業(yè)判斷好還是一般人判斷好，或是法官是不是所謂的一般人，這是一個值得思考的議題。李治安助理教授：補(bǔ)充一下美國法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，他們一般有3種標(biāo)準(zhǔn)，第1種就是普通一般大眾，一般的觀察者(ordinary observer)；第2種是特殊的案子，例如電腦程式的侵害，會用較為專業(yè)的判斷，須要有特殊專業(yè)(special expertise)的觀察者；最後1種則是目標(biāo)觀眾群(intended audience)，最有名的案例就是Barny紫色恐龍玩偶案（Lyons Partnership v. Morris Costumes），當(dāng)時一審法院判決認(rèn)為，用同樣的玩偶圖樣做成布偶裝，以一般大眾的觀點而言而言，被告所作的紫色恐龍裝與原告創(chuàng)造出的Barny紫色恐龍造型是不一樣的；但二審判決結(jié)果逆轉(zhuǎn)，法院請人穿著被告租售的布偶裝去幼稚園跑一圈，小朋友都跟在恐龍布偶後面大喊Barny、Barny，這時法院就認(rèn)定應(yīng)該要以目標(biāo)觀眾群，也就是這群小朋友的觀感為判斷基準(zhǔn)。熊誦梅法官：這不只是著作權(quán)法的問題，商標(biāo)法也是一樣；甚至民法中的善良管理人注意義務(wù)，也不是指法官本身就是善良管理人。賴文智律師：關(guān)於電腦軟體的問題，尤其是內(nèi)部使用的軟體，domain knowhow會分為程式撰寫和關(guān)於特定領(lǐng)域的資訊請設(shè)計師寫到軟體裡兩部分，這種案件很難訴訟，通常我的建議都是和解，假設(shè)一個金融衍生性商品交易的內(nèi)部使用軟體，它已經(jīng)專業(yè)到不是一般從事這類行業(yè)的人可以做得出來的，起訴時必須將表單列出來一項項解釋，其底下代表的是什麼。所以重點並不在於操作介面的呈現(xiàn)，而在於出現(xiàn)了哪些欄位，這些欄位彼此之間的關(guān)係，以及欄位間的前後流程和順序。欄位到底受不受著作權(quán)法的保護(hù)，有時他們是可以輕易被改動的，雖然外表看起來不像，但實質(zhì)上的表達(dá)是相似的，這是該電腦程式的重點且必須要去說服檢察官和法官的。過去曾處理類似的案件，有嘗試同時主張違反著作權(quán)法和洩漏工商秘密罪，這個方向可以提供參考。謝銘洋教授：因為時間的關(guān)係，今天的會議就進(jìn)行到這裡，謝謝各位。柒、下午五點，會議結(jié)束。38 / 38