【正文】 equirement)。聯(lián)邦最高法院強調，國會制定植物專利法之目的乃是針對當時之技術考量。一方面生命體是否可申請專利在當時仍有爭議，再則對植物體申請專利時將會面臨技術書面說明之困難(written description)，因為植物培育過程很難完全重現(xiàn)，且所使用之親代植物也未必任何人皆可獲得，這在寄存制度尚未建立的1930年代來說，確實是有困難的。正因如此，國會制定植物專利法只是為了使育種家更容易獲得權利保障而已，並不排除將來也可能依專利法取得其他形式的專利權。至於為何國會在1930年植物專利法中僅允許無性繁殖作物申請植物專利權，最高法院之解釋為當時國會認為唯有無性繁殖作物可以維持作物特性之穩(wěn)定，也因此才可能確定所保護之客體及其範圍。另一方面，在1924年以前，美國農(nóng)民所使用之種子大多來自農(nóng)業(yè)部之研發(fā)與推廣，亦即民間種子事業(yè)並無多大的商機可言，因此亦無特別立法予以保護之必要。3)對於1970年植物品種保護法，最高法院之見解亦認為該法律並未明示排除依專利法授與植物實用專利之立法意旨，且品種保護法與專利法視完全可以相容的兩套權利體系，因此不因品種保護法之制定而限制了專利法授與植物實用專利之可能性。關於此兩項權利體系之相互關係，最高法院認為主要表現(xiàn)於其要件與效力之差別，亦即申請植物品種保護時之要件較寬鬆，但獲得的保護效力亦較弱；相對的申請植物實用專利必須面對的法律要件較嚴格，但獲得之保障也較完整。因此這兩項權利體系並非完全重疊，而是互補的。為了釐清專利權與品種權之相容性問題，本文將進一步討論此種差異性及其對法律體系適用之意義。4)從1985年In re Hibberd案以來，聯(lián)邦專利商標局授與超過1800項植物實用專利，但國會不但沒有修法禁止此種專利權之授與，甚至間接承認此種專利權之合法性。例如在1999年針對專利法第119條有關優(yōu)先權之修法中明文規(guī)定，植物育種家在WTO會員國中申請育種家權利時，若其發(fā)明符合植物實用專利之要件，則在美國視同產(chǎn)生專利權申請之優(yōu)先權效果 [Applications for plant breeders rights filed in a WTO member country shall have the same effect for the purpose of the right of priority as applications for patents, subject to the same conditions and requirements of this section as apply to applications for patents.] 35 . 119(f) (1994 ed., Supp. V).。因此最高法院認為從法律條文之意旨、歷年來的司法實務以及國會近期之立法態(tài)度看來，植物專利法與植物品種保護法都無意排除植物實用專利之授與，故上訴人所主張Pioneer HiBred之植物專利權無效之理由並不成立。最高法院判決之特色就是針對爭議性法律問題往往可以見到各法官之不同意見，即使此種意見未能成為多數(shù)，但其見解卻有許多值得參考之處，也使最高法院之判決更可能成為可受公評之判決。本案由Breyer法官所主筆之不同意見書，就針對法律體系適用之問題提出十分值得深思的見解。本文綜合其見解如下：1)最高法院認為在Diamond v. Chakrabarty案例中已經(jīng)確立了生物體可以作為申請實用專利之客體，因此植物實用專利亦應可以被授與。Breyer法官卻認為該案判決理由之內容完全看不出與本案有何關係。該案審理法院之主要考量是微生物究竟可否申請專利法之實用專利，因為既有的植物專利法和植物品種保護法都已將微生物排除在外 植物品種保護法明文將微生物排除在外，而聯(lián)邦專利上訴法院也曾表明微生物並非植物專利法(PPA)之保護範圍。因此無論就技術上而言，微生物究竟算不算植物之一種，在法律上PVPA與PPA都不包含微生物。，因此必須針對一般專利法加以考量。最終法院是以該種微生物並非自然生成之物，而是人為創(chuàng)造者，因此可申請專利。因此本案頂多只能說是確立了自然生成物與人為創(chuàng)造物之區(qū)分標準，不能說是確立了所有生物體都可以申請實用專利。最高法院目前所審理之問題並非法律未規(guī)定了什麼（例如有關微生物之專利權問題），而是法律已經(jīng)規(guī)定的事項（也就是關於植物的專利或品種保護問題）。而Diamond v. Chakrabarty案例既未針對此問題，也未對此問題提供任何回答，實在不能說該案例與本案有何關係。2)Breyer法官進一步以歷史背景分析以及相當複雜的法律體系論理強調，植物專利法當初制定時之目的就是針對所有植物之專利另以此法律規(guī)定，至於適用上產(chǎn)生以無性繁殖作物為限僅是因為在當時唯有此種技術（例如接枝法）才能維持專利作物之遺傳性狀穩(wěn)定，所以該法律規(guī)定植物專利權人不能禁止他人以種子方式繁殖專利作物。正因如此，植物專利法應該已經(jīng)排除了植物發(fā)明另依一般專利法申請實用專利之可能性。3)針對最高法院判決理由所謂專利法要件較嚴格，而保障較完整，植物品種保護法則是要件較寬鬆，但保障不足，Breyer法官也提出反駁，他認為這種分類在實證上及邏輯上都說不過。一般皆認為專利法之嚴格要件主要表現(xiàn)於非顯而易見性要件(nonobviousness)之難以達成，但實際上申請植物實用專利時，往往只要美國農(nóng)業(yè)部（PVPA之主管機關）認定為是屬於新的品種，則專利商標局就會認定為符合非顯而易見性要件。所謂新品種當然就是申請品種保護之基本要件，由此可見這兩個權利體系在申請時根本沒有所謂難易之別。其次在邏輯上，權利要件之審查標準與權利保護之範圍強度並無必然關係。如果說植物實用專利是針對更具有原創(chuàng)性的發(fā)明之保護，而品種保護則是對較低程度發(fā)明（或育種之勞力付出），因此專利權給與較完整保護，品種保護則必須例外開放農(nóng)民留種及研究免責，這就會產(chǎn)生一個基本矛盾：邏輯上應該是較具有原創(chuàng)性的專利發(fā)明才是更具有研究免責之社會利益吧。為何制度設計上反而是相反？基於這些理由，Breyer法官認為如果專利法可授與植物實用專利，將會是與植物專利法及植物品種保護法不相容的法律體系矛盾。雖然Breyer法官之不同意見書也是擲地有聲，但在美國專利商標局已經(jīng)授與1800多項植物實用專利的現(xiàn)實情勢下，聯(lián)邦最高法院幾乎不可能率爾宣判植物實用專利不合法，因此Breyer對法律體系紊亂所提出的檢驗與批判終究只能成為一個歷史見證而已。 歐洲共同體從1959年開始進行對歐洲各國專利制度的調和工程，並最後於1973年制定了歐洲專利公約(European Patent Convention，簡稱EPC)。該公約目前仍是歐洲各國專利立法之基本原則規(guī)定。因此有關歐盟植物專利制度應從EPC之規(guī)範內容加以分析。該公約第52條規(guī)定了可專利性之基本要件，而其中第52條(4)則規(guī)定：「對人體之手術處置方法或對人類與動物之治療與診斷方法，不應被視為適於產(chǎn)業(yè)利用的發(fā)明」。第二項例外則規(guī)定於第53條，其條文如下： 「下列情形不得授與歐洲專利：(a)違反公共秩序或道德的發(fā)明、公開或利用，但不得僅因某會員國或全體會員國之法律或命令禁止某項利用就視為違反公共秩序或道德；(b)植物或動物品種，或本質上為生物程序的植物或動物生產(chǎn)方法，此條款不適用於微生物程序及其產(chǎn)物。 Art. 53 [European Patents shall not be granted in respect of (a) inventions, the publication and the exploitation of which would be contrary to the ordre public or morality, provided that the exploitation shall not be deemed to be so contrary merely because it is prohibited by law or regulation in some or all Contracting States, (b) plant or animal varieties or essentially biological processes for the production of plants or animals。 this provision does not apply to microbiological processes or the product thereof.]」 歐洲專利公約與美國專利法之基本差別就在於其明定不授與專利權之範圍，此在美國專利法並無規(guī)定，而是由法院形成判例為之。因此有關植物相關發(fā)明在歐洲之專利保護問題，就必須從歐洲專利公約之規(guī)定及其運作上之解釋原則加以探討。 依據(jù)前述條文之解釋，在物的專利方面只要不是被界定為植物或動物品種原則上為可專利之範圍，在方法專利方面只要不是本質上的生物程序，也可以獲得專利權。除此之外，只要被認定為微生物程序及其產(chǎn)物，則即使是動植物品種也可以申請專利。舉例而言，雜交品種不應被視為植物品種，因為它們並不符合UPOV所要求的穩(wěn)定性要件(stability)。如前所述，雜交種之子代會出現(xiàn)基因分離現(xiàn)象，因此無法維持第一代種子之所有性狀，因此歐洲專利局承認其具有可專利性 T 320/87, Hybrid plants/ LUBRIZOL(November 10, 1988), EPA 4 723, OJ EPO 1990, p. 71 to 80。相反的，基因轉殖作物如果具備可與其他品種區(qū)別之特性，並能維持其子代之性狀穩(wěn)定，則可視為一個植物品種，因而不可申請物之專利權。不過有關基因轉殖作物之生產(chǎn)方法由於並非本質上的生物程序，而是一種人為介入程度頗深的生產(chǎn)過程，因此其可以申請方法專利。 換言之關於植物申請專利之限制，在歐洲專利公約之規(guī)範中就是以判斷植物品種概念以及本質上的生物程序概念為基礎。至於何謂植物品種，在1999年修訂的EPC施行規(guī)則(Implementing Regulations to the Convention on the Grant of European Patents)中有進一步解釋。該規(guī)則第23條(b)有規(guī)定：「(4)植物品種是指一種屬於已知最低階之單一植物分類群(taxon)範圍內之植物分組，無論是否完全符合被賦予品種權利之要件，具有下列情形者：(a)能被透過某基因型或數(shù)基因型結合後之性狀表現(xiàn)而加以界定；(b)在至少一種性狀表現(xiàn)上與其他植物分組可加以區(qū)別；(c)由於其可不加改變地被繁殖而應視為一個單位。(5)生產(chǎn)植物或動物的過程如果完全是以自然現(xiàn)象所構成，例如回交或選種，則是本質上的生物程序。 Rule 23b:[…(4)Plant variety means any plant grouping within a single botanical taxon of the lowest known rank, which grouping, irrespective of whether the conditions for the grant of a plant variety are fully met, can be：(a)defined by the expression of the characteristics that results from a given genotype or bination of genotypes, (b)distinguished from any other plant grouping by the expression of at least one of the said characteristics, and (c)considered as a unit with regard to its suitability for being propagated unchanged. (5)A process for the production of plants or animals is essentially biological if it consists entirely of natural phenomena such as crossing or selection.]」從前述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，有關品種之認定隨著生物技術之發(fā)展成熟已經(jīng)逐漸走向對基因型之界定，而非單純從外觀性狀判斷，此亦說明了生物技術發(fā)展對植物專利制度影響深遠。 品種概念既然作此嚴格之限定，則相對而言可受歐洲專利保護之發(fā)明範圍應得以擴張，在分類概念上可視為「品種」(variety)之上位或下位概念者皆可不受此限制。例如在哈佛患癌鼠(Oncomouse)申請專利一案中 T 19/90, Oncomouse/ HARVARD(October 3, 1990), EPA 169 672, OJ EPO 1990, p. 476 to 491，專利審查局(Examining Division)除了強調應考量動物新品種無法像植物新品種一樣獲得另一個權利制度之保障（指UPOV），也指出囓齒科(rodents)動物在分類學上是物種(species)概念的上位概念，因此當然也比品種概念更高，因為品種概念只是物種概念的次級單位(subunit of a species)。故本案並不屬於動物品種範圍，專利審查局因此授與本案四項專利權利。 事實上，歐洲專利公約特別將動植物品種排除於專利授與對象之外，多少是受到UPOV禁止雙重保護之影響。然而UPOV 91已經(jīng)取消對植物新品種同時授與專利權之限制，如此一來歐洲專利公約之此項例外規(guī)定也有加以檢討之必要。 另一方面，關於何謂本質上為生物程序(essentially biological processes)，依據(jù)其審查基準所規(guī)定乃是以人為的技術介入程度為判斷 Guidelines for Examination, Part C, chapter IV, ：[A process for production of plants or animals is e