【文章內(nèi)容簡介】 ney Farms Stauffer SeedsUpjohn O’s Gold Asgrow Seed Co. Associated Seeds Farmers Hybrid Seed Co.W. R. Grace Pfister Hybrids資料來源：Kloppenburg，1988a：148第五、 允許各會(huì)員國可自行決定是否同時(shí)以育種家權(quán)利制度及專利制度保障新品種研發(fā)成果。在此之前UPOV 78第二條禁止會(huì)員國對(duì)植物新品種有雙重保護(hù)之制度，亦即加入U(xiǎn)POV之國家只能以育種家權(quán)利制度給予保護(hù)，不能再以專利制度給予保障。然而UPOV 91已經(jīng)刪除此項(xiàng)規(guī)定，因此等於接受會(huì)員國可自行決定是否採取雙重保護(hù)政策。刪除此項(xiàng)規(guī)定的主要原因是，原本UPOV 78第三十七條對(duì)此規(guī)定設(shè)有例外條款，凡是在UPOV 78開放簽署之前其內(nèi)國法已經(jīng)有雙重保護(hù)制度者，可向UPOV秘書長聲明後保留其國內(nèi)制度。如此一來，逐漸形成各會(huì)員國之間義務(wù)的不均等 例如日本原本在其專利法中亦未禁止對(duì)新品種給予專利權(quán)，事實(shí)上也曾經(jīng)授與一項(xiàng)「艾草(ヨモギ)新品種專利」，但因?yàn)樵搰?982年正式成為UPOV 78的會(huì)員國，因此就無法再給予新品種專利。因?yàn)楦鲊_始出現(xiàn)以專利法保障新品種之立法要求，UPOV 91索性取消此種限制。總體而言，UPOV 78與UPOV 91的不同處可以表42加以說明。表32：UPOV91之主要修訂及與UPOV 78之比較修訂重點(diǎn)UPOV 91UPOV 78保護(hù)對(duì)象擴(kuò)大所有植物最少二十四種未讓售性要件之緩和該品種讓售後一年內(nèi)皆可以申請(qǐng)此權(quán)利原則上讓售後再申請(qǐng)就不獲得保護(hù)，例外由各會(huì)員國規(guī)定臨時(shí)保護(hù)制度之設(shè)立申請(qǐng)或公開其申請(qǐng)之日起到完成權(quán)利登錄前之期間，有侵權(quán)行為者可在登錄後求償無此種補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)育種家權(quán)利範(fàn)圍種苗階段以下行為須獲得權(quán)利人授權(quán)：生產(chǎn)、調(diào)製、提供販賣、販賣與各種讓與、出口、進(jìn)口、為前述目的之儲(chǔ)藏以下行為須獲得權(quán)利人授權(quán)：為有償讓與目的之生產(chǎn)有償讓與之要約有償讓與收穫物階段於種苗階段無合理機(jī)會(huì)行使權(quán)利時(shí)，可對(duì)收穫物行使權(quán)利無性繁殖植物以種苗以外用途販賣，被作為種苗使用時(shí)，方可行使權(quán)利直接加工物階段其權(quán)利行使方式由各國立法決定實(shí)質(zhì)衍生品種概念之創(chuàng)設(shè)主要性狀相同之再育成品種權(quán)利人，其行使權(quán)利須得原品種權(quán)利人同意農(nóng)民自行留種問題在保障育種權(quán)利人利益之前提下，農(nóng)民可自行留種做種植之用無販賣種苗情形即不受限制（故可以相互交換種苗）育種家權(quán)利之期間自登錄日起20年以上長年生植物25年以上自登錄日起15年長年生植物18年值得特別強(qiáng)調(diào)的是，UPOV 78與UPOV 91是各自獨(dú)立的兩個(gè)條約，因此即使是在1991年之後才加入的會(huì)員國也可以自由決定簽署哪一個(gè)版本的公約，並非必須簽署最新版本的UPOV 91。而正因?yàn)閁POV 91有前述諸多尚未釐清的爭(zhēng)議，以及可能對(duì)農(nóng)業(yè)研發(fā)後進(jìn)國造成進(jìn)入障礙之疑慮，因此目前已經(jīng)加入U(xiǎn)POV的國家共五十國，其中有三十一國仍是僅簽署UPOV 78甚至UPOV 61版本之公約，並且這三十一國之中有二十國是在1991年之後才加入U(xiǎn)POV公約 這二十國很明顯都是以農(nóng)業(yè)研究後進(jìn)國為主，分別是阿根廷、奧地利、玻利維亞、巴西、智利、中國、哥倫比亞、捷克、厄瓜多爾、肯亞、墨西哥、尼加拉瓜、挪威、巴拿馬、巴拉圭、葡萄牙、斯洛伐尼亞、千里達(dá)托巴哥共和國(Trinidad and Tobago)、烏克蘭、烏拉圭。由此可見UPOV 91目前並未廣泛為國際所接受 根據(jù)UPOV 91第三十七條之規(guī)定，除了聯(lián)合國大會(huì)界定的發(fā)展中國家外，在UPOV 91正式生效後新加入國家就不得再參加UPOV 78。而UPOV 。 如前所述，UPOV僅是針對(duì)植物新品種保護(hù)為基本規(guī)定，各會(huì)員國仍須按照其在UPOV公約中所負(fù)有的義務(wù)自行斟酌立法政策制定其內(nèi)國法，因此各國有關(guān)植物新品種的育種家權(quán)利制度仍有些許差異。儘管如此，美國在1970年制定PVPA之後，曾於1994年修改該法律，目前最新修正版本為2001年3月所修訂。無獨(dú)有偶的，歐盟也是在1994年頒佈其有關(guān)育種家權(quán)利制度的基本規(guī)範(fàn)，亦即第2100號(hào)規(guī)則，而日本也在1995年部份修改其種苗法，其後在1998年再次全盤修正 日本是1998年才批準(zhǔn)加入U(xiǎn)POV 91，美國則是1999年才批準(zhǔn)加入，因此真正配合UPOV 91之修改內(nèi)國法都是在其後之修訂中。本論文不擬詳細(xì)說明此三國修改內(nèi)國法之完整內(nèi)容，但其共同特色都是配合UPOV 91之規(guī)定，亦即保留了農(nóng)民自行留種之規(guī)定，但賦予某些限制 例如歐盟EC regulation 2100/94就規(guī)定，中大型規(guī)模的農(nóng)場(chǎng)主在自行留種行為上，必須付權(quán)利金給育種家。並且也將實(shí)質(zhì)衍生品種之概念納入其內(nèi)國法中 美國規(guī)定於PVPA Sec. 111(c), (7 U. S. C. 2541)，歐盟規(guī)定於regulation 2100/94 Art. 13(5)，日本規(guī)定於種苗法第20條第2項(xiàng)。由此可見，以美歐日為主的工業(yè)先進(jìn)國家，對(duì)UPOV 91的接受度較高，較為積極將其規(guī)範(fàn)納入內(nèi)國法。相對(duì)的，農(nóng)業(yè)研究較落後的國家則多半仍停留於簽署UPOV 78 同為歐洲國家也是分別簽署不同版本，例如德國簽署UPOV 91，法國簽署UPOV 78，西班牙甚至仍僅簽署UPOV 61/72版本。 本質(zhì)上植物品種權(quán)利所允許的農(nóng)民自行留種條款是與其他智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)很不相同的制度。尤其自行留種很可能使植物育種家之權(quán)利保護(hù)形同虛設(shè)，因?yàn)闊o法確保其商機(jī)。然而實(shí)踐上並非所有作物種子都適合於農(nóng)民自行留種，因此各國農(nóng)民對(duì)此種例外條款之運(yùn)用情形各有不同。在亞洲、非洲及南美洲等發(fā)展中國家的農(nóng)民約有80%的種子都是透過自行留種取得（包括農(nóng)家相互交換種子）。舉例而言，印度農(nóng)民僅有其種植小麥的7%種子以及稻米的13%種子是透過正式部門購買的（Kate，1999：126）。相較之下，美國的農(nóng)民自行留種比例就明顯低很多，美國農(nóng)民只有50%的棉花種子以及70%的小麥種子是透過農(nóng)民自行留種取得，至於玉米、高粱及蔬菜的種子則完全沒有自行留種的情形。歐洲國家的情形就呈現(xiàn)各國極大的差異，從表33即可發(fā)現(xiàn)其差異性。表33：歐洲國家農(nóng)民自行留種比例國家留種比例德國50%法國50%義大利70%荷蘭2025%丹麥5%愛爾蘭20%英國30%希臘90%西班牙90%比利時(shí)35%資料來源：Kate，1999：126 美國專利法制定於1790年，其開宗明義就針對(duì)可申請(qǐng)專利的對(duì)象提出界定，其條文為：「任何人發(fā)明或發(fā)現(xiàn)了新穎且有用的方法、機(jī)器、設(shè)備或物質(zhì)成份，或?qū)ζ渥鲇杏弥牧迹瑏K符合下列要件時(shí)，就可獲得專利權(quán)。 35 USC 167。101:[Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or position of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefore, subject to the conditions and requirements of this title.]」在美國專利法上所規(guī)定之專利要件包括新穎性(novelty) 35 USC 167。102，意指該發(fā)明未曾被公開或在市場(chǎng)上使用，但與其他國家不同的是，美國法上允許一年的緩衝期間，在該發(fā)明公開之後一年內(nèi)仍可申請(qǐng)專利權(quán)。、非顯而易見(nonobviousness) 35 USC 167。103，意指該發(fā)明對(duì)既有技術(shù)產(chǎn)生實(shí)際上的進(jìn)步效果。及產(chǎn)業(yè)上可利用性(utility) 35 USC 167。101，此概念用以區(qū)別單純的科學(xué)上進(jìn)步與可專利之發(fā)明的不同。與生物體有關(guān)之發(fā)明在過去不被列入美國專利法保護(hù)範(fàn)圍，主要是導(dǎo)因於1889年專利局對(duì)某件申請(qǐng)案之決定。在Ex Parte Latimer一案中，申請(qǐng)人主張其首次發(fā)現(xiàn)了在名為Pinus australis的樹木的針葉中存在一種有用的纖維物質(zhì)。專利局否決了其專利申請(qǐng)，其理由該纖維物質(zhì)是自然界的產(chǎn)物(product of nature)，而非人為產(chǎn)物，因此不能算是專利法意義上的「發(fā)現(xiàn)」(discovery)。專利局在該案中進(jìn)一步指出，若非如此，「森林中的樹木，以及地球上的植物都可以申請(qǐng)專利了，這顯然是不合理也不可能成立的。 1889 Dec. Comm’r Pat. 125, quoted in Diamond v. Chakrabarty, 447 U. S. 303, 311(1980)」由於該案是以自然發(fā)生的物質(zhì)為申請(qǐng)專利對(duì)象，因此專利局並未論及更困難的法律問題，亦即倘若是人為介入的自然物質(zhì)，是否可以作為專利對(duì)象？無論如何，該案件似乎使美國專利局的政策成為不接受以生物體為對(duì)象申請(qǐng)專利。其後美國首見有關(guān)植物之專利制度，乃是於1930年制定之植物專利法(Plant Patent Act)，PPA所保障對(duì)象為無性繁殖之植物，因此主要是觀賞植物與果樹，但排除塊莖繁殖作物，例如馬鈴薯 35 USC 167。161。雖然有性繁殖之研發(fā)業(yè)者也曾經(jīng)企圖將自身之研發(fā)成果納入該法保護(hù)範(fàn)圍，但並未成功。其後所發(fā)展之育種家權(quán)利制度雖使其獲得相當(dāng)程度的保障，但鑑於前節(jié)所述育種家權(quán)利有保障不足之問題，因此種子業(yè)者仍不放棄尋求專利法上之保障。終於在1980年出現(xiàn)了聯(lián)邦最高法院首次承認(rèn)活體材料發(fā)明專利的案例，亦即Diamond v. Chakrabarty(447 US 303(1980)) 該案之客體為經(jīng)過生物技術(shù)改良之微生物，可以有效分解石油以達(dá)到清除海洋污染等目的。此案正式打破1889年以來之障礙，在該案之後美國專利商標(biāo)局開始提供有關(guān)生物技術(shù)方法研發(fā)成果的專利保護(hù)，包括植物方面的研發(fā)。由於本案例是一涉及生物技術(shù)運(yùn)用的微生物專利申請(qǐng)案，因此可以說美國植物專利制度在1980年代的展開主要是受到生物技術(shù)發(fā)展之影響。因?yàn)槊绹鴮＠虡?biāo)局在該案例之後，頒佈了一項(xiàng)對(duì)於活體材料之專利審查基準(zhǔn) MPEP 167。2105，此就成為後來包括動(dòng)植物發(fā)明在內(nèi)皆可申請(qǐng)實(shí)用專利(utility patent)的起始（Santaniello，2000：18）。 雖然前述案例開啟了活體材料取得專利權(quán)之資格，進(jìn)而導(dǎo)致1985年出現(xiàn)植物品種專利權(quán)之授與案例，但植物發(fā)明之專利申請(qǐng)仍必須符合前述三項(xiàng)要件才能取得專利權(quán)。由於美國專利法開放植物發(fā)明申請(qǐng)專利之後並不排除新品種同時(shí)獲得PVPA及專利法之保護(hù)，且美國在加入U(xiǎn)POV 78時(shí)已經(jīng)提出例外聲明，因此不受UPOV 78禁止雙重保護(hù)條款之限制。在此情形下產(chǎn)生之問題就是植物新品種的專利保護(hù)要件。對(duì)此問題，美國專利局在1992年的政策表明，雖然植物新品種可以申請(qǐng)專利，但並不能僅以該品種可與其他品種區(qū)別作為申請(qǐng)基礎(chǔ)，因?yàn)槭褂脗鹘y(tǒng)的植物育種技術(shù)所獲得的新品種，是一種很容易預(yù)想得到之發(fā)明結(jié)果，並不符合非顯而易見性之要件（Erbisch，1998：26）。簡言之，非顯而易見性之要件乃是PVPA之規(guī)定要件與專利要件的最大不同點(diǎn)，因?yàn)橐粋€(gè)可受保護(hù)的新品種必須是「新的」，但不一定要多麼新，只要主要特徵可資區(qū)別並未曾販賣即有可能申請(qǐng)育種家權(quán)利。但專利保護(hù)之取得條件則加上了非顯而易見此一要件，這對(duì)植物專利而言理論上會(huì)構(gòu)成極大的取得障礙。因?yàn)閽裼孟嗤幕蛳嗨频挠N方法，無論其結(jié)果如何，對(duì)一般專利制度而言都只是一種模仿而已。因此理論上要申請(qǐng)植物實(shí)用專利者，並非符合植物新品種者即可，尚須其發(fā)明達(dá)到相當(dāng)之高度，才符合非顯而易見性要件。另一項(xiàng)對(duì)植物實(shí)用專利申請(qǐng)構(gòu)成的重要限制就是專利法第112條第一段之規(guī)定，其內(nèi)容為關(guān)於專利技術(shù)說明及可實(shí)施性之要件 35 USC 167。112: [The specification shall contain a written description of the invention, and of the manner and process of making and using it, in such full, clear, concise, and exact terms as to enable any person skilled in the art to which it pertains, or with which it is most nearly connected, to make and use the same, and shall set forth the best mode contemplated by the inventor of carrying out his invention…..]。由於專利之內(nèi)容包含對(duì)專利技術(shù)之描述說明(description)，以及申請(qǐng)專利範(fàn)圍(claims)，因此怎樣程度的說明以及怎樣範(fàn)圍的主張是可以相關(guān)連的，就成為專利局審查之重點(diǎn)。植物相關(guān)專利之申請(qǐng)是否符合本條文之要件，須視整體技術(shù)發(fā)展情形而定。美國專利實(shí)務(wù)上原本對(duì)此類植物專利或基因科技專利之申請(qǐng)，多半要求申請(qǐng)人提供具體的樣本作為附帶資料，以確保該專利技術(shù)可被實(shí)施。但近年來由於基因庫等設(shè)施相當(dāng)完備，專利申請(qǐng)人多半只要在申請(qǐng)文書中提出該樣本之寄存號(hào)碼即可 目前美國大多數(shù)植物實(shí)用專利之申請(qǐng)，其樣本之寄存機(jī)關(guān)為American Type Culture Collection。對(duì)於專利申請(qǐng)人而言，儘可能擴(kuò)大其專利範(fàn)圍之主張當(dāng)是對(duì)其最有利，但此種大範(fàn)圍的主張必須建立在對(duì)專利技術(shù)內(nèi)容的明確描述上，如果其描述不足以支持其主張之範(fàn)圍，則該專利主張就不會(huì)獲得通過，或者通過後也會(huì)被訴請(qǐng)撤銷。在美國專利法第112條所規(guī)定者是針對(duì)描述之完整(full)、清楚(clear)、簡要(concise)、精確(exact)之要求，此要件之符合與否在生物技術(shù)相關(guān)發(fā)明中特別容易被質(zhì)疑。簡言之，申請(qǐng)人對(duì)專利技術(shù)之描述必須