【文章內(nèi)容簡介】 是我負(fù)責(zé)的，兩造最後以和解收場。李治安助理教授：各位同仁大家好。我自己在教著作權(quán)法的時候覺得很困擾，判決常常提到接觸和實(shí)質(zhì)認(rèn)定是抄襲的要件，而給予抄襲一個定義，但是最終仍然要回到著作權(quán)法上，到底是侵害了哪個著作財產(chǎn)權(quán)。所以我認(rèn)為抄襲這個概念似乎是沒有必要的，有些判決認(rèn)為接觸和實(shí)質(zhì)近似是侵害重製權(quán)的要件，有些法官則認(rèn)為是侵害重製權(quán)和改作權(quán)的要件，我看過羅明通老師的教科書和許忠信老師的文章，他們則認(rèn)為這兩個要件加起來可以構(gòu)成所有著作財產(chǎn)權(quán)的侵害。由於這兩個概念是從美國法繼受來的，我參考了美國的教科書後發(fā)現(xiàn)，它們都是被擺在重製權(quán)的地方，所以想順便請教各位先進(jìn)，大家認(rèn)為接觸與實(shí)質(zhì)近似到底是用來認(rèn)定何種著作財產(chǎn)權(quán)的侵害？謝銘洋教授：確實(shí)是個問題，美國都是放在重製權(quán)，因?yàn)槿绻麑?shí)質(zhì)近似程度很高，未必構(gòu)成改作，所以屬於重製權(quán)。蕭雄淋律師：關(guān)於這個問題，著作權(quán)法中，如果加上「輸入權(quán)」，共有12種著作財產(chǎn)權(quán)，依美國著作權(quán)法學(xué)者Nimmer見解，「接觸」及「實(shí)質(zhì)近似」是原告要證明被告「Copying」（中文譯稱：抄襲）之重要要件。若原告之舉證能符合上述兩要件，則法院可依職權(quán)認(rèn)定被告之著作「Copying」自著作權(quán)人而成。依「Copying」文意解釋，確實(shí)只有重製與改作比較需要判斷「接觸」及「實(shí)質(zhì)近似」的問題，其他像「公演權(quán)」等無形利用，公開演出他人著作，則是「盜用」問題，沒有所謂「Copying」，無庸進(jìn)一步探討是否構(gòu)成「接觸」要件的問題。如果演出的著作，是否是他人的著作有疑義，也是以演出的著作，是否是重製或改作他人著作而來，又回到重製或改作的問題了。所以基本上，只有重製和改作，比較需要判斷接觸的問題。賴文智律師：我認(rèn)為接觸這個要件其實(shí)不具重要性，以現(xiàn)今著作的複雜度而言，其實(shí)相似達(dá)一定程度就足以推定有接觸，所以關(guān)鍵只有一個，到底有沒有構(gòu)成實(shí)質(zhì)近似?，F(xiàn)在很少有非常簡單的著作受侵害，我常舉一個例子：哈利波特這樣的奇幻小說，只要有1%一模一樣，我都不相信不是用抄的，因?yàn)檫@種幻想型的創(chuàng)作，發(fā)生偶然的重疊機(jī)率實(shí)在是很低。關(guān)於金魚那件案子，我認(rèn)為最大的嫌疑就在於繪製金魚的角度，畫金魚有各式各樣的角度，我不太相信如果沒有看過類似的圖，會用相似的表達(dá)方式去呈現(xiàn)。但是如果我們遵守傳統(tǒng)的要件，證明接觸就會變成是關(guān)鍵，但是這很困難。我們通常都會主張被告是受僱人、著作經(jīng)過公開發(fā)表、或是兩造處於相同領(lǐng)域中有合理機(jī)會接觸，而推定有所接觸，事實(shí)上到底有沒有接觸只有當(dāng)事人才會知道，如果真的沒有，再怎麼推定都說不過去。我認(rèn)為重點(diǎn)還是在於，有沒有利用到原著作中具有創(chuàng)意表達(dá)的那個部分。回到今天討論的案件，我常常問一個問題，我用你拍的一張照片畫水彩畫，這要判斷有沒有侵權(quán)很困難，因?yàn)閿z影著作的創(chuàng)作性和美術(shù)著作的創(chuàng)作性所在完全不一樣，重疊的部分就在構(gòu)圖，但是攝影是站在同一個地方就會形成差不多的構(gòu)圖，難道一張照片就可以壟斷那個構(gòu)圖嗎？所以我自己會假設(shè)參考照片畫圖不會構(gòu)成抄襲，但切入的點(diǎn)在於不同類型的著作，表達(dá)創(chuàng)意的方式會不同，我們應(yīng)該觀察創(chuàng)意最濃厚的部分去進(jìn)行比對。所以到底可不可以按照別人的東西創(chuàng)作另一種類型的著作？我認(rèn)為這個問題很困難。謝銘洋教授：這個時候有沒有可能構(gòu)成改作權(quán)的侵害？賴文智律師：這是同樣的問題，因?yàn)槊糠N權(quán)利都還是會有各種類型的著作。假如同屬於美術(shù)著作，那構(gòu)成改作的機(jī)率大很多，若是在不同類型中做改換呢？謝銘洋教授：例如小說拍成電影。賴文智律師：是的，所以我想強(qiáng)調(diào)的是，一個著作最具創(chuàng)作性的重點(diǎn)在哪裡。譬如一張照片，我們要保護(hù)一張照片到什麼程度？是只有像用photoshop(繪圖軟體)進(jìn)行改作、加上特殊效果等等算是侵害改作權(quán)呢？還是必須保護(hù)到看著這張照片另外畫畫或刺繡這樣的範(fàn)圍也算？尤其直接拍攝實(shí)景而沒有經(jīng)過特殊處理的照片，到底我們所謂不保護(hù)的「事實(shí)」占了多少？我自己也不是很肯定。例如實(shí)務(wù)上遇到美術(shù)著作平面轉(zhuǎn)換立體的問題都用改作來處理，通常在這類案件，我寫書狀的時候通常會先寫侵害重製權(quán)，但若被告被認(rèn)定具有創(chuàng)作性的話，那就加上主張侵害改作權(quán)，最後再加上姓名表示權(quán)，因?yàn)橥ǔ１桓胬弥鞫疾粫?biāo)示姓名。姓名表示的部分也很尷尬，因?yàn)槿绻恢匮u其中一部分，而沒有標(biāo)示姓名，尤其在將他人作品當(dāng)作素材而另為創(chuàng)作，除了重製或改作之外，有沒有侵害姓名表示權(quán)？假設(shè)我今天寫一篇有關(guān)抄襲的文章，剪貼了謝老師有關(guān)抄襲定義的一段文字，即使我有落註也構(gòu)成部分重製權(quán)侵害；但若非整篇或大部分照抄的情形，沒有標(biāo)示姓名，是不是還構(gòu)成人格權(quán)侵害呢？陳曉慧助理教授：我認(rèn)為這個題目很有趣，我去查了德國的註釋書，發(fā)現(xiàn)他們看問題的角度不一樣。確實(shí)跟賴律師所提到的一樣，抄襲（Plagiat）會涉及姓名表示權(quán)，就是冒名的問題。德國法認(rèn)為冒名的情形，即便在著作財產(chǎn)權(quán)部分可以主張合理使用，也不能免除侵害著作人格權(quán)這部分的責(zé)任。第二個問題是，到底是故意不標(biāo)示姓名，還是無意的使用到他人的著作？作者主觀上相信著作是他所創(chuàng)作的，但事實(shí)上是在創(chuàng)作醞釀或蒐集資料的過程中，對他人的創(chuàng)作留下印象，而在潛意識中使用了他人著作。所以德國法就發(fā)展出「無意引用」（eine unbewusste Entlehnung）這個態(tài)樣。第三個問題是，著作權(quán)法從來沒有否定雙重創(chuàng)作，也就是兩個人可以創(chuàng)作出一模一樣的著作，都受到保護(hù)，這就是著作權(quán)法與專利法很大的差別?；氐絼偛盘岬降?，接觸這個要件到底有沒有必要？我們會用各種方式來推論被告曾經(jīng)接觸過原著作，但是有些藝術(shù)家從來不看別的作品，活在自己的世界裡，有自己的想像力。我在德國法中似乎沒有發(fā)現(xiàn)「接觸」的要件，他們是從客觀上來觀察，以特定表達(dá)的方式來創(chuàng)作的可能性有多大。所以這裡就牽涉到證據(jù)方法的問題，當(dāng)先、後作品表達(dá)的方式達(dá)到大部分相同時，會構(gòu)成表面證據(jù)，抄襲的可能性就高一點(diǎn)。所以德國傾向用第三人角度去客觀切入，比較能避免剛才提到從來沒有看過別人作品，卻因?yàn)樵撟髌泛苡忻煌贫ㄓ薪佑|的情形，這對習(xí)慣於自己創(chuàng)作的藝術(shù)家來說，會是超乎他們想像的責(zé)備。畢竟他們不是商人，商人推出商品必須做市場調(diào)查，但是創(chuàng)作者沒有義務(wù)去做這樣的市場調(diào)查。所以如果著作權(quán)法承認(rèn)雙重創(chuàng)作，用傳統(tǒng)的接觸論點(diǎn)去討論，就會產(chǎn)生這些問題。德國法後來又發(fā)展下一層概念，確實(shí)參考別人的作品但是不構(gòu)成侵權(quán)的情形，稱作「自由使用」，也就是原先的創(chuàng)作元素在新的創(chuàng)作中被「吹散」，有點(diǎn)類似美國法上的「詼諧性創(chuàng)作」，但寬容度又更大一點(diǎn)，雖然可以從這個作品看到先前作品的影子，但是被重視的仍然是現(xiàn)在新作品的表達(dá)方式。例如，安迪沃荷利用瑪麗蓮夢露的照片，畫出色彩鮮豔的圖，但是大家都能接受這是安迪沃荷的表達(dá)方式。美國當(dāng)然也有很多原創(chuàng)者去告新的創(chuàng)作人，但美國法似乎蠻有寬容度的，會去鼓勵這種新的創(chuàng)作。德國法也認(rèn)為這種形式的利用他人著作是可以接受的?？偨Y(jié)一下，第一，德國法上沒有接觸的要件，但是當(dāng)創(chuàng)作可能性很小，大部分又相同時，侵權(quán)的機(jī)率就高一點(diǎn)，舉證責(zé)任可能會轉(zhuǎn)置，相關(guān)案例，還要再搜尋。第二，當(dāng)利用他人著作卻未標(biāo)示姓名時，的確會有侵害姓名表示權(quán)的問題，即使符合合理使用也不能排除人格權(quán)侵害的責(zé)任。楊海平督導(dǎo)：關(guān)於原創(chuàng)性的問題，我國著作權(quán)法的原創(chuàng)性就是要獨(dú)立完成未抄襲他人著作。舉個例子，假設(shè)我拍了一張很稀有的照片，別人拿去翻拍了，這大概就是抄襲了我的著作；但假設(shè)別人利用我的照片，用繪畫的方式另為表達(dá)，就會有改作的問題。實(shí)務(wù)上認(rèn)為抄襲必須具備接觸和實(shí)質(zhì)近似兩個要件，但是關(guān)於事實(shí)性的作品時，實(shí)質(zhì)近似的要求度會比較高；非事實(shí)性的作品時，要求度就會比較低。剛才謝老師舉例的玩具豬的案例，實(shí)際上沒有豬是長那個樣子，所以一看就會覺得兩造的玩具豬很類似，此時就比較會被認(rèn)定屬實(shí)質(zhì)近似；但是像地籍圖的案例，屬於事實(shí)性、描述性的東西，實(shí)質(zhì)近似的要求度就會很高。謝銘洋教授：德國法和美國法在這方面有很大的落差，德國法在自由使用方面，規(guī)定可以不經(jīng)由原作者的同意將自己新作品公開，所以他們對於借助別人的著作，進(jìn)行自己的創(chuàng)作寬容度是很高的。蕭雄淋律師：首先，剛才熊法官提到了智慧財產(chǎn)法院的意見集中化與專業(yè)化，我認(rèn)為這有好處，也有很大的缺點(diǎn)。在過去沒有智慧財產(chǎn)法院的時代，其實(shí)臺灣臺北地方法院和臺灣高等法院都有智慧財產(chǎn)權(quán)專庭審理，他們對著作權(quán)法也都非常熟悉，我當(dāng)時在那邊開庭不會覺得法官專業(yè)度不夠，倒是目前的智慧財產(chǎn)法院的集中審理之後，有意見過於單一的情形產(chǎn)生，部分法官對於專業(yè)過於自信，缺乏多元進(jìn)步的動力，不如過去專業(yè)法庭的法官虛心努力求進(jìn)。而且智慧財產(chǎn)法院包辦民庭一、二審，就是那幾個法官，在當(dāng)事人審級利益上，實(shí)在不妥。再者，叫花蓮、臺東及中南部的原告或被告，千里迢迢趕赴板橋智慧財產(chǎn)權(quán)法院來開庭也十分不便，不但提起訴訟不易，即使應(yīng)訴亦頗困難，此種管轄制度之不健全可能成為實(shí)現(xiàn)正當(dāng)權(quán)利之障礙。至於有關(guān)實(shí)質(zhì)近似的問題，是著作權(quán)法的核心問題，然而沒有實(shí)際看原告和被告文字或圖片的比對，以及參閱筆錄和雙方的攻擊防禦方法，光看判決，有時真的隔靴騷癢，不知從何談起。因?yàn)榕袥Q通常談的都是原則，有時案例真正爭點(diǎn)，單憑判決書看不出來的。而且一審判決的爭點(diǎn)，與二審判決的爭點(diǎn)，又有出入，必須同時比較。我認(rèn)為研究判決的實(shí)質(zhì)近似問題，很需要去做原始圖樣或文章的比對，我們目前整理出來的判決，有圖案可以比對，而且又是判決確定的案子，只有金魚案。剛剛賴律師似乎提到接觸這個要件沒必要性，我認(rèn)為這個要件很重要，因?yàn)閮蓚€人在同一地點(diǎn)、同一角度拍照風(fēng)景，可能照片會一樣，這就有探討照片接觸與否之實(shí)益。再者，就拿攝影著作來說，依照照片來繪畫，日本法認(rèn)為這是「美術(shù)的異種複製」，用改作來處理；但若別人照片照的是原物，我也針對原物來畫畫，就不構(gòu)成改作。為保護(hù)被告免於因意外侵害他人著作而遭受懲罰，同時也便於原告得以舉證證明被告抄襲，所以接觸的要件很重要，要證明被告有「抄襲」，一定要證明被告有「接觸」原告作品的證據(jù)。 在金魚案第一審判決書（臺北地方法院99年度智易字第34號刑事判決）的侵害認(rèn)定，就是根據(jù)美國法上著作權(quán)侵害之判斷要件來的，即「接觸」和「實(shí)質(zhì)近似」是兩個獨(dú)立的要件，除非是出現(xiàn)「顯然相同(striking similarity)」的情形，才無須証明「接觸」。而顯然雷同，在第一審判決也提到，「其相近似程度，以一般人類生活經(jīng)驗(yàn)觀之，二著作絕無可能係由來於巧合、個別獨(dú)立創(chuàng)作或使用相同來源：例如二著作間的相同部分，包括非出於巧合或共同合法來源之共同錯誤或共同瑕疵等抄襲痕跡」。美國著作權(quán)法著名學(xué)者Patry認(rèn)為，「顯然相同」，是兩者的相似，在質(zhì)與量部分，是超過實(shí)質(zhì)近似的；也就是兩著作要有特殊相似，此相似必須具有唯一而與眾不同的性質(zhì)和特點(diǎn)的相似，而且必須具有複雜的性質(zhì)?，F(xiàn)在金魚案牽涉到一個問題是，到底兩造作品有沒有構(gòu)成超越實(shí)質(zhì)近似的「顯然雷同」？第一審判決認(rèn)為不構(gòu)成；二審法院則認(rèn)為似乎認(rèn)為顯然雷同，無須再考慮有無接觸。各位可以看看金魚案告訴人的海報，這是7位學(xué)生共同設(shè)計的畢業(yè)海報，被起訴的只有海報最右上角的那條小魚，這小魚也許只佔(zhàn)這張海報的百分之一。一般我國實(shí)務(wù)見解（如最高法院97年度臺上字第6499號刑事判決）來說，美術(shù)著作的實(shí)質(zhì)近似著重「整體觀念和感覺」，在金魚案之前，遍觀各法院判決，尚未發(fā)現(xiàn)有關(guān)美術(shù)著作之比對，就美術(shù)圖中抽出一小部分作比對之任何案例。如果要比對兩幅國畫是否相同，應(yīng)以整體外觀及感覺作比對，如果僅抽出兩幅國畫其中一小部分涼亭或小舟作比對，恐怕所有的國畫都有它的雷同性，大部分都無法通過抄襲的檢驗(yàn)。這在兩幅有關(guān)農(nóng)村的水彩西畫認(rèn)定是否抄襲也是一樣，在有關(guān)農(nóng)村的水彩畫，往往會畫田園小屋和水牛，在比對有關(guān)兩水彩畫是否抄襲，恐怕不會有人僅就畫中的兩隻水牛是否雷同去做鑑定。如果對整體美術(shù)畫作僅就其中部分作鑑定之例子一開，恐怕將使藝術(shù)界為之嘩然。因此在判斷兩圖樣是否相同或近似時，應(yīng)自外觀上整體加以觀察，以決定是否構(gòu)成侵害，而非割裂小部分之圖樣或文字，就草率誤認(rèn)為實(shí)質(zhì)相似。同樣的，在金魚案，整體觀念和感覺應(yīng)該要從金魚案告訴人整張海報和被告的整個喜餅外盒包裝設(shè)計來比對，怎麼會只比對告訴人海報右上角那條魚和被告包裝盒的那條魚呢？謝銘洋老師：是當(dāng)事人只主張這條魚嗎？因?yàn)槌裙O(shè)計公司包裝盒上的圖案和海報上其他魚也很類似。熊誦梅法官：其實(shí)原告這張海報非常大，從我們判決附件當(dāng)中就可以看到這張海報的圖，右上角那條金魚，實(shí)際大小就和附件中的圖是一樣的，我們認(rèn)定這條金魚是獨(dú)立的著作，各位可以看100年度刑智上訴字第39號判決，告訴人在設(shè)計海報的工作中，專門負(fù)責(zé)畫那條魚，這條魚後來不只用在海報上，也有用在杯子、書卡、DVD等等。蕭雄淋律師：這個部分我的看法是，在訴訟中爭執(zhí)的就是海報，其他東西並沒有作証據(jù)提示，閱卷也沒有閱到這些杯子、書卡、DVD。判決書的魚，