【正文】 在有物的瑕疵的情形。具體點講，乙公司轉(zhuǎn)讓給丙公司的技術(shù)上面已經(jīng)為第三人設(shè)定了質(zhì)押權(quán)或者是轉(zhuǎn)讓給丙公司的技術(shù)不符合在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中所約定的標準。在這種情況下，乙公司和丙公司圍繞著乙公司違反技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的瑕疵擔(dān)保義務(wù)發(fā)生糾紛。丙公司向法院提起訴訟，要求乙公司減少價款。本來轉(zhuǎn)讓給丙公司的價款是2000萬，現(xiàn)在要求把2000萬的價款降低到1500萬或者1000萬。假若法官在進行審理的過程中，發(fā)現(xiàn)乙公司在與丙公司訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的時候，沒有給甲公司提供優(yōu)先受讓權(quán)的行使條件。法官能否直接以職權(quán)認定乙公司與丙公司的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是相對無效的合同？回答是否定的。因為依據(jù)合同自由原則，應(yīng)由利益關(guān)系受到他人合同關(guān)系影響的第三人自主來做出決定。所以作為授權(quán)第三人的法律規(guī)范，法官不得以職權(quán)直接去援引。這個時候法官仍然要把乙公司和丙公司之間的合同按照生效合同去對待。只有甲公司要求法院確認合同相對無效，法官才可以在這種情況下援引授權(quán)第三人的法律規(guī)范認定合同相對無效。也就是說，授權(quán)第三人的法律規(guī)范與下文將要談及的強行性規(guī)范，最大的區(qū)別是法官是否得以職權(quán)直接援引其作為裁判規(guī)范。而且需要強調(diào)的是，授權(quán)第三人的法律規(guī)范只有該特定第三人可以主張適用，其他人不得主張。如果丁公司發(fā)現(xiàn)乙公司與丙公司的技術(shù)轉(zhuǎn)讓損害了甲公司的優(yōu)先受讓權(quán)，丁公司向法院提起訴訟，請求確認合同相對無效。法官應(yīng)當(dāng)駁回他的訴訟請求，因為它不是可以援引該項規(guī)范的第三人。這跟確認合同絕對無效明顯不同。絕對無效是誰都可以主張它無效，而相對無效，只有特定第三人可以主張。　　?。ㄎ澹娦行砸?guī)范　　　第三種類型的利益沖突是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益和國家利益之間的沖突。第四種類型的利益沖突是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與社會公共利益之間的沖突。在合同法上，對這兩種類型的利益沖突，是用同一種法律規(guī)范來進行調(diào)整的，這就是強行性規(guī)范。強行性規(guī)范包括強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范兩種。我國臺灣學(xué)者王澤鑒教授在《民法實例研習(xí)（民法總則）》一書中提到“強制規(guī)定者，指命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定。禁止規(guī)定者，指命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定。”我國現(xiàn)行民事立法未對強制性規(guī)范和強行性規(guī)范進行區(qū)分，比如《合同法》第52條第5項規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，合同絕對無效。應(yīng)予糾正?！　　嶋H上，不僅強行性規(guī)范不能等同于強制性規(guī)范，前者是后者的上位概念。即使同為強行性規(guī)范，強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范也有重大區(qū)別。比如，盡管《合同法》第52條第5項規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范的合同絕對無效。實際上，這種表述方法有斟酌余地。原因在于，違反強制性規(guī)范要么即使會對合同效力產(chǎn)生影響，但卻根本不會導(dǎo)致合同絕對無效；要么根本不會對合同的效力產(chǎn)生影響。舉幾個例子進行說明?！　　”热纭逗贤ā返?4條第2款是關(guān)于合同法定特別生效條件的規(guī)定。該款確認法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。換言之，某些合同關(guān)系只有在辦理登記或批準手續(xù)以后才能生效。這是一個典型的強制性規(guī)范，意味著當(dāng)事人在進行特定類型交易時必須遵循特定的行為模式。如果特定合同關(guān)系的當(dāng)事人未依據(jù)該項強制性規(guī)范辦理登記或批準手續(xù)，合同即不得生效。但不得生效并不意味著合同就是絕對無效。這里所謂合同不得生效，只是強調(diào)合同的生效條件尚不齊備，因而無法生效。它并不意味著合同有害于國家利益或社會公共利益，因此應(yīng)對當(dāng)事人之間的合同關(guān)系做出否定性的價值評斷。不錯，認定合同絕對無效，其法律效果的一項主要內(nèi)容自然是合同不得生效。但此時的不得生效歸因于當(dāng)事人之間的自主決定有害于國家利益或者社會公共利益，因此需要做出否定性的價值評斷。此外，違反強制性規(guī)范，不具備合同的法定生效條件，從而導(dǎo)致合同不得生效，有可能是暫時的，一旦法定特別生效條件具備，合同即可成為生效合同。但絕對無效的合同一般卻是“當(dāng)然、自始、絕對、確定、永久”不能生效的合同，換言之，一般是無生效可能的合同。這個例子是想說明即使是與合同效力有關(guān)的強制性規(guī)范，違反了也不會導(dǎo)致合同絕對無效。　　　再舉一個例子來說明根本與合同的效力判斷無關(guān)的強制性規(guī)范。如合同法第60條第2款確認，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。可見，合同關(guān)系的當(dāng)事人需要負擔(dān)依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的法定義務(wù)。這自然是屬于強制性規(guī)范，合同關(guān)系的當(dāng)事人必須依據(jù)誠實信用原則盡到通知、保密、協(xié)助等義務(wù)。違反了這類強制性規(guī)范，只會發(fā)生當(dāng)事人因違約需要承擔(dān)民事責(zé)任的問題，根本不會對合同的效力判斷產(chǎn)生影響?！　　‘?dāng)然，如果合同關(guān)系的當(dāng)事人約定排除某項強制性規(guī)范的適用，結(jié)論就不同了。如誠實信用原則通常屬于可以派生強制性規(guī)范的基本原則。但當(dāng)事人約定在他們之間的合同關(guān)系中，任何一方都無需遵守誠實信用原則。這一約定屬于絕對無效的約定。原因在于任何一項強制性規(guī)范的背后都隱含著一項禁止性規(guī)范，該項禁止性規(guī)范的內(nèi)容可以表述為：禁止當(dāng)事人排除該項強制性規(guī)范的適用。該項禁止性規(guī)范還屬于我們后邊就要提及的效力性的禁止性規(guī)范，違反了會導(dǎo)致合同或者合同的相關(guān)內(nèi)容絕對無效。　　　真正會導(dǎo)致合同絕對無效的是對禁止性規(guī)范的違反，而且必須注意，這一結(jié)論決不意味著當(dāng)事人之間的合同關(guān)系只要違反了禁止性規(guī)范，合同就一定絕對無效。　　　根據(jù)禁止性規(guī)范對于合同效力的影響，可以將禁止性規(guī)范區(qū)分為效力性的禁止性規(guī)范和管理性（或取締性）的禁止性規(guī)范。違反效力性禁止性規(guī)范的合同，為絕對無效的合同；違反管理性禁止性規(guī)范的合同，并不當(dāng)然導(dǎo)致合同絕對無效。正如史尚寬先生在《民法總論》一書中所言，“前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的?！薄　　徟袑嵺`中如何區(qū)分效力性的禁止性規(guī)范以及管理性的禁止性規(guī)范，學(xué)界有不同認識。史尚寬先生在《民法總論》一書中認為“強行規(guī)定，是否為效力規(guī)定抑為取締規(guī)定，應(yīng)探求其目的以定之。即可認為非以為違法行為之法律行為為無效，不能達其立法目的者，為效力規(guī)定，可認為僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規(guī)定?！蓖趵鹘淌谠凇逗贤ㄑ芯俊罚ǖ谝痪恚┲袆t提出可以采取如下標準來區(qū)分，“第一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。第二，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。第三，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，在此情況下該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。”　　　前引觀點分別從不同的角度論及效力性的禁止性規(guī)范與管理性的禁止性規(guī)范的區(qū)分。這里我們嘗試提出另一種區(qū)分的方法：第一種，禁止性規(guī)范禁止的是合同行為本身。只要這些合同行為對應(yīng)的交易發(fā)生，就會絕對地損害國家利益或者社會公共利益。例如拐賣婦女、兒童、買賣毒品、雇兇傷人等交易。禁止性規(guī)范的目的在于禁絕此類交易的存在。這種類型的禁止性規(guī)范屬于效力性的禁止性規(guī)范，違反了，合同當(dāng)然就是絕對無效的合同。第二種，禁止性規(guī)范并非禁止某種類型的合同行為，而是與當(dāng)事人的“市場準入”資格有關(guān)。即某種類型的合同行為仍屬法律所允許，但禁止市場主體在未取得交易資格時從事此類交易行為。例如法律或者行政法規(guī)上設(shè)有禁止性規(guī)范，市場主體未經(jīng)由審批手續(xù)取得相應(yīng)的經(jīng)營資格，就不得從事特定的交易行為。但市場主體違反該禁止性規(guī)范在未取得經(jīng)營資格時逕行進行交易。該交易行為本身法律并不禁止，法律禁止的僅是不得在未取得相應(yīng)經(jīng)營資格時進行該類交易行為。此類規(guī)范實則是對于特定管理機關(guān)的權(quán)力授予規(guī)則，在“沒有明確授權(quán)，就沒有公權(quán)力”、“凡是沒有明確授權(quán)的，都是禁止的”等諸如此類的法治原則下，使得特定的管理機關(guān)行使公權(quán)力時“師出有名”。法律設(shè)置此類禁止性規(guī)范的目的在于實現(xiàn)特定管理機關(guān)，尤其是行政管理機關(guān)的管理職能，以維護特定的社會秩序。這種類型的禁止性規(guī)范屬于管理性的禁止性規(guī)范，違反了，合同未必絕對無效。第三種，禁止性規(guī)范禁止的并非某類合同行為，而是某類合同的履行行為。如市場主體根據(jù)合同的約定進行的債務(wù)履行行為，觸犯了法律或者行政法規(guī)的禁止性規(guī)范。試舉一例。甲公司與乙公司訂立買賣石油的合同，乙公司將走私石油交付于甲公司，從而觸犯禁止性規(guī)范。這種類型的禁止性規(guī)范，自然也是屬于管理性的禁止性規(guī)范，違反了，不會對合同效力產(chǎn)生影響，不能認定合同絕對無效?！　　〔浑y看出，在前述三種情形中，第一種情形中的禁止性規(guī)范，即效力性的禁止性規(guī)范，與第二種和第三種情形中的禁止性規(guī)范，即管理性的禁止性規(guī)范顯有不同。效力性的禁止性規(guī)范是禁絕特定交易行為的發(fā)生，以此來維護國家利益或者社會公共利益不受侵害；管理性的禁止性規(guī)范并不指向特定交易行為本身，該交易行為仍是法律以及行政法規(guī)所允許的?！　　那懊娴慕榻B不難看出，管理性的禁止性規(guī)范仍是可以類型化的。第一種管理性的禁止性規(guī)范是屬于與市場準入資格有關(guān)的禁止性規(guī)范。即交易關(guān)系的當(dāng)事人違反的禁止性規(guī)定與交易活動的前提條件有關(guān)。這些前提條件主要體現(xiàn)為特定資格的取得，如從事旅游業(yè)經(jīng)營的資格；從事相應(yīng)建筑活動的資格等。法律以及行政法規(guī)之所以設(shè)置這些前提條件，前面提到，主要是讓管理機關(guān)籍此取得相應(yīng)的行政權(quán)力，基于這些行政權(quán)力的行使，一方面發(fā)揮“防患于未然”的功能，即經(jīng)由資格的取得程序，可以使管理機關(guān)獲得進行行政管理必要的信息，有助于管理目標的實現(xiàn)和社會經(jīng)濟秩序的維護；同時在授予市場主體資格的過程中，管理機關(guān)可以通過考察市場主體的資信狀況、業(yè)務(wù)能力等，保證一旦這些市場主體進入市場進行交易，不至于會損害交易相對人的利益，也不至于會損害國家利益以及社會公共利益。另一方面是發(fā)揮“亡羊補牢”的作用，一旦出現(xiàn)了違反此類禁止性規(guī)范的交易行為，行政機關(guān)可以依法行使行政權(quán)力，采取禁止進行履行行為、吊銷營業(yè)執(zhí)照等措施，以免損害國家利益或社會公共利益的可能性成為現(xiàn)實。此類禁止性規(guī)范，一旦違反。如果合同尚未履行，一旦進入司法程序，法官宜認定其為絕對無效的合同比較合理。當(dāng)然，這并不影響管理機關(guān)依法追究交易當(dāng)事人相應(yīng)的行政法上的責(zé)任。如果沒有進入司法程序，依據(jù)不告不理的原則，法官自然不得主動去認定合同絕對無效。此時應(yīng)由特定管理機關(guān)去禁止合同義務(wù)的履行，即禁止履行行為的發(fā)生并依法追究交易當(dāng)事人其他行政法上的責(zé)任。一旦合同已經(jīng)履行完畢或已經(jīng)履行一部分，即應(yīng)承認合同的全部或部分效力。至于其違反管理性的禁止性規(guī)范，可由管理機關(guān)轉(zhuǎn)而對其進行行政法上相應(yīng)責(zé)任的追究。這樣處理并不意味著對違法行為的放縱，只是意味著司法權(quán)和行政權(quán)可以合理配置，司法機關(guān)和行政機關(guān)可以分工協(xié)作。　　　第二種類型管理性的禁止性規(guī)范，是指向特定履行行為的禁止性規(guī)范。如果當(dāng)事人的履行行為觸犯了法律或者行政法規(guī)的禁止性規(guī)范，此時只需要對觸犯法律的人追究相應(yīng)的行政乃至刑事責(zé)任即可，并不影響合同效力的發(fā)生。　　　可見，違反管理性的禁止性規(guī)定的合同，并非必然是絕對無效合同?！　　≡倥e一例進行說明。如甲公司與乙公司訂立一建設(shè)工程承包合同。合同訂立以后，甲公司作為承包人進行工程建設(shè)，經(jīng)過兩年的建設(shè)，工程完工。經(jīng)過當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門和質(zhì)檢部門驗收，該工程屬于優(yōu)質(zhì)工程，榮獲了當(dāng)年本地授予建筑企業(yè)的最高獎。但是乙公司作為發(fā)包方拒絕支付工程款，理由就是甲公司不具備相應(yīng)的建設(shè)資質(zhì)等級。按照《中華人民共和國建筑法》第26條的規(guī)定，必須是具備相應(yīng)的建設(shè)資質(zhì)等級才能進行工程建設(shè)，因此甲公司和乙公司之間的交易違反了法律上的禁止性規(guī)定。在這一案件中，當(dāng)事人之間的交易行為違反的即是管理性的禁止性規(guī)范，且當(dāng)事人的合同義務(wù)業(yè)已履行完畢，合同應(yīng)被認定為生效合同。對于違規(guī)經(jīng)營的市場主體，可由相應(yīng)的行政機關(guān)去追究其行政法上的責(zé)任?！　　「綆дf明一點。前面提及誠實信用原則一般是派生強制性規(guī)范的基本原則，因此違反誠實信用原則不會導(dǎo)致合同絕對無效。只有排除誠實信用原則適用的約定才是絕對無效的約定。同為合同法的基本原則，公序良俗原則就截然不同。公序良俗原則通常是對應(yīng)或派生禁止性規(guī)范的基本原則，尤其是善良風(fēng)俗原則通常是派生效力性禁止性規(guī)范的基本原則。所以違反善良風(fēng)俗原則，合同有可能被認定為絕對無效?！　　娦行砸?guī)范的適用，相對來說比較簡單。這是合同法上唯一可以由法官依職權(quán)直接援引進行適用的法律規(guī)范。因此在進行合同糾紛處理時，法官可以直接援引強行性規(guī)范作為自己對糾紛進行處理的裁判規(guī)范?！　　『贤ǖ囊?guī)范類型及其法律適用是合同法上的一個大問題，以上內(nèi)容僅供大家參考，目的是為了拋磚引玉。由于不少地方表達的是個人看法，不足之處，歡迎批評指正，謝謝22 / 2