【正文】 ，.，“EyewitnessIdentifieationProeedures:Reeo畫endationsforLineupsandPhotosPreads，Larand從扭坦nBeha叮or，，1998，.認的錯誤。辨前告知規(guī)則有效保證了辨認的準(zhǔn)確性。實證研究證明，若在辨認前先告訴辨認人，犯罪嫌疑人可能不在待指認的行列中，辨認人錯誤的比例為33%，若事先未作出警告，辨認人錯誤的比例高達78%。’9為了避免辨認結(jié)果喪失客觀性，辨認程序一般同時采取混雜辨認規(guī)則和相當(dāng)數(shù)量規(guī)則?；祀s辨認，即對真人、實物、照片的辨認要按照同類混雜的方式，將辨認對象夾雜在種類相同、特征相似的人或物品之中進行辨認。相當(dāng)數(shù)量，即保證待辨認的對象具有相當(dāng)數(shù)量以避免單一樣本的暗示性，增強辨認結(jié)果的可信性。單一樣本辨認被批評為“過去和現(xiàn)在警方使用的最具暗示性的粗略的辨認方法’，20。在單一樣本的辨認情形下，存在著以下缺點:一是，單一樣本辨認因欠缺其他可供比對的樣本對象，較難形成客觀判斷。二是，單一樣本辨認中的辨認主體較容易受到警察專業(yè)推斷的不當(dāng)暗示的影響。三是，單一樣本辨認，尤其是在涉及到人與人之間的當(dāng)面辨認時，辨認人可能會擔(dān)心遭受犯罪嫌疑人的報復(fù)而影響到辨認結(jié)論。辨認程序中的相當(dāng)數(shù)量規(guī)則要求進行混雜辨認，并提供相當(dāng)數(shù)量的樣本作為，一般是數(shù)量越多越相似，越能夠保證辨認結(jié)論的準(zhǔn)確性。即在進行辨認之前，應(yīng)當(dāng)盡力避免辨認人和辨認對象接觸。除了需要在辨認現(xiàn)場防止辨認人和辨認對象接觸以外，還應(yīng)盡量避免在辨認現(xiàn)場外，各種傳媒關(guān)于犯罪嫌疑人、犯罪情景的報道對辨認人的心理影響，真正做到辨認人沒有先入為主的概念，有些司法人員先讓辨認人進行照片辨認，然后再對真人辨認。這樣后一種辨認結(jié)論的價值就值得懷疑了，因為說清不楚辨認人是在辨認他曾見到的人，還是在辨認，干擾了辨認人的思維自由。該規(guī)則包括兩種情況，即如果一個案件有多名需要辨認的犯罪嫌疑人，要求每次混雜辨認的隊列中只能有一名嫌疑人。如果幾個辯認人對同，李學(xué)軍主編:《美國刑事訴訟規(guī)則》，北京:中國檢察出版社20()3年版，第226頁.加[美]喬思R華爾茲:《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1993年版，第187頁。一對象進行辨認，那么應(yīng)該讓幾個辨認人分別進行，而不能讓他們在一起同，在現(xiàn)場以外的環(huán)境中，如果辨認人之間有過相互接觸，共同談?wù)撨^被辨認對象，則可能相互影響，司法人員應(yīng)當(dāng)慎重分析此類辨認結(jié)論。在辨認完畢之后，特別是在辨認出犯罪嫌疑人的情況下，辨認主持人應(yīng)要求辨認人將辨認的理由講述清楚，比如辨認的關(guān)鍵點在哪里，什么地方使得辨認人確信或者說有多大程度的確信等，同時，要將辨認人的陳述與辨認前的陳述做一詳細的比較，看是否有不一致的地方，如果發(fā)現(xiàn)有疑問，那么要進一步核對，從而保證被辨認人的合法權(quán)益不受侵害。辨認筆錄是客觀記錄辨認全過程和辨認結(jié)論、緣由等的書面文件，它理、合法與否，也回直接關(guān)系到辨認筆錄的證據(jù)價值。因此，辨認組織者應(yīng)該在辨認前的準(zhǔn)備階段、辨認過程中和辨認后嚴(yán)格制作辨認筆錄。司法人員在組織辨認前應(yīng)當(dāng)詢問辨認人關(guān)于辨認對象的特征，并且有所記錄，辨認之后，也應(yīng)詢問辨認人是根據(jù)辨認對象的何種特征認定的，確信程度如何，并進行記錄。對于參加辨認的所有人員的情況以及進行辨認的程序、環(huán)境、時間等，都應(yīng)加以記錄。(二)保證“辨認程序正當(dāng)性”的規(guī)則由于辨認程序的操作性強、蘊含著各種危險，在有律師介入的情況下，可以矯正控辯雙方力量過度懸殊的情況，給犯罪嫌疑人提供各種有益的建議，緩解其心理壓力，使嫌疑人不致處于孤立無援之境地。律師可運用其熟知證據(jù)規(guī)則，對偵查人員的暗示等不當(dāng)操作行為要比被辨認人敏感得多的優(yōu)勢，對偵查人員在辨認程序中的組織行為提出自己的意見、看法，對組織辨認者違背辨認規(guī)則的行為提出異議。而且，在有律師介入的情況下，偵查人員會更自覺地管制約束自己的行為，程序任意性降低，有利于辨認組織行為的科學(xué)化、公正化。在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人不是訴訟的客體，他有權(quán)行使屬于自己的一切正當(dāng)程序權(quán)利，包括選擇自己在辨認列隊中的站位?！耙豁椃蓻Q定制作過程如果使人受到無視或者輕視，那么一種程序或過程上的非正義就隨之發(fā)生了?！?l這項看似微不足道的權(quán)利充分體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人自由意志的尊重，使其認識到自己是訴訟主體而非訴訟客體，也使辨認結(jié)論更容易得到嫌疑人的承認和接受。辨認人在辨認時，精神必然處于相對集中的狀態(tài)，很容易受到提示、暗示或者其他可能影響辨認正確性的因素的影響，司法人員的每一句話、每一個手勢甚至每一個表情都可能影響辨認人的正確辨認。如果辨認程序的主持者對被辨認人有偏見，或者給予辨認者不必要的或充分的暗示，將極容易造成辨認結(jié)果的失真，也損害了被辨認者的程序平等權(quán)。這就要求組織者或者偵查人員要嚴(yán)守辨認的規(guī)則，無論是辨認前的詢問還是辨認中的交流，都不能透露與犯罪嫌疑人有關(guān)的任何信息，更不能表現(xiàn)出自己對于判斷誰最符合犯罪嫌疑人的特征的傾向。司法人員要注意自己的語言、手勢，不應(yīng)該有任何的提示性，更不能以暗示的方式求得自己想要的辨認結(jié)論。當(dāng)然，司法人員可以適當(dāng)指示辨認人提取記憶的方法，但內(nèi)容不得涉及案件相關(guān)人或者物的任何特征。讓辨認的過程真正成為辨認人思維再現(xiàn)的過程。該項規(guī)則要求不能為了實施辨認侵犯被追訴者的正當(dāng)權(quán)利。比如不能為了實施辨認損害嫌疑人的身體健康。，警察聽聞被告販賣毒品，強行進入被告家中，被告見狀立即將二藥丸吞入腹中，警察認為嫌疑人所吞食的是毒品，逮捕強制被告到醫(yī)院，不顧被告反對，要醫(yī)生以胃管迫使被告將胃中藥丸取出以便實施辨認，結(jié)果果然是，本案自嫌疑人胃中取得毒品，侵犯法的正義感，取證程序違反正當(dāng)程序，不得為證據(jù)。22也就是說偵查行為要遵守“必要性”原則，不能為了獲取辨認結(jié)論對嫌疑人不擇手段。辨認保密規(guī)則是指出于保護辨認人的原因，或者防止辨認人面對辨認對象時，因為膽怯受到困擾以至于不能做出正確辨認，采取不暴露人的方式進行，通常采取單向透光玻璃辨認室或者辨認人戴面具的做法。甚至英21陳瑞華:《看得見的正義》，北京:中國法制出版社，2000年版，第48頁。絲王兆鵬:《美國刑事訴訟法》，北京:北京大學(xué)出版社，2005年版，第442頁.國還規(guī)定，如果嫌疑人被起訴后被證明無罪，或者沒有被起訴，除非其自己承認犯罪被警告，否則，還有親自監(jiān)督銷毀的機會。目擊證人或者辨認人是非常重要的證據(jù)來源，因此，基于保護證人身體安全的需要以及保證證據(jù)來源持續(xù)性的需要，也是保護公民隱私權(quán)的要求，各個國家一般都制定了較為嚴(yán)密的辨認保密規(guī)則。保密規(guī)則有其存在的必要性，也符合取證、舉證的規(guī)律的需要。二、拼認筆錄的證據(jù)法定位證據(jù)的主要功能是認定案件事實，能否作為最終的定案依據(jù)存在兩個前提:第一，該證據(jù)具有證據(jù)能力。第二，該證據(jù)具有證明力。證據(jù)能力即證據(jù)資格，證據(jù)對于案件事實的證明所具有的實質(zhì)價值，即證據(jù)對于案件事實的存在，有沒有及有多大程度的證明作用。證據(jù)能力與證據(jù)排除規(guī)則唇齒相依，則必須明晰辨認結(jié)論的證據(jù)能力和證明力問題，即辨認結(jié)論有沒有證據(jù)能力、證明力如何.(一)辨認結(jié)論的證據(jù)資格分析任何證據(jù)資料要想成為進入刑事訴訟，成為真正的證據(jù)，必須具備三個緊密聯(lián)系的基本特征和屬性，也就是人人熟知的證據(jù)的三性，客觀性、關(guān)聯(lián)性、。(l)客觀性證據(jù)的客觀性，是指作為案件證據(jù)的客觀物質(zhì)痕跡和主觀知覺痕跡，都是已經(jīng)發(fā)生的案件事實的客觀反映，不是主觀想象、猜測和捏造的事物。辨認機制有其科學(xué)性，辨認客體的差異性、相對穩(wěn)定性和反映性決定了辨認人能夠進行準(zhǔn)確的辨認。①辨認客體的差異性。辨認客體的差異性是矛盾對立性在辨認中的體，也是辨認的動力。第一部分已經(jīng)說明辨認其實是同一認定過程，但同一認定離不開客體的差異性，如果客體沒有差異，不而得出同一的結(jié)果。差異是特征的差異，同一認定歸根結(jié)底是通過特征的差異比較產(chǎn)生的，辨認實質(zhì)上是在差異中尋找同一。②辨認客體的相對穩(wěn)定性。辨認客體的相對穩(wěn)定性是指辨認客體的物理特征在一定時間內(nèi)保持相對不變的特性。辨認客體的相對穩(wěn)定性使得辨認客體能被人在前后不同的時空里再認識別，這是辨認的必要條件。③辨認客體的反映性。辨認客體的反映性是辨認客體能夠作用于人的感官，并為人腦所反映的特性，這屬于物質(zhì)的共有屬性。在辨認中，辨認者根據(jù)自己對被辨認客體的感知而儲存在大腦的記憶進行加工和選擇，以此作為進行選擇的依據(jù)，從而得出是否同一的辨認結(jié)果。此外，辨認的認知機制也已被心理學(xué)關(guān)于記憶的規(guī)律所揭示，辨認的心理學(xué)實質(zhì)就是再認，是辨認人根據(jù)大腦中的記憶信息對當(dāng)前客體物是否就是以前感知過的客體物的再認過程，其心理機制嚴(yán)格遵循人的記憶規(guī)律。并且，諸如辨前詢問、禁止暗示、分別辨認等合理的辨認規(guī)則已經(jīng)有效減少了使辨認結(jié)論失真的因素，增強了辨認結(jié)論的客觀程度。這些都為辨認結(jié)論具備證據(jù)資格提供科學(xué)基礎(chǔ)和支撐。具有差異性、相對穩(wěn)定性和反映性的事物，為當(dāng)事人親身感知，為目擊證人所了解，形成記憶，并通過一定的程序再認出辨認結(jié)果，形成辨認結(jié)論，就具有客觀性。辨認結(jié)論不依賴辦案人員的意識客觀存在，辦案人員只能收集、利用這些結(jié)論作為證據(jù)，而不能改變歪曲這些事實。辨認結(jié)論具有客觀性并不意味著所有的辨認結(jié)論都是真實的，辨認結(jié)論和所有證據(jù)資料一樣，也存在失真的可能。因為證據(jù)的客觀性并不排斥證據(jù)具有主觀性因素，辨認結(jié)論滲透著辨認人、辨認組織者的主觀意志，辨認人的偏見、辨認人的記憶錯誤、組織者的誘導(dǎo)或暗示都可能導(dǎo)致辨認結(jié)論失真。賦予辨認結(jié)論證據(jù)資格，不等于說每個辨認結(jié)論都會被作為定案依據(jù)，而是說辨認結(jié)論作為一個證據(jù)種類存在真實的可能，不能僅僅因為個別辨認結(jié)論失真而否定辨認結(jié)論這個證據(jù)種類的證據(jù)資格，證據(jù)資格所要討論的是普遍性問題。(2)關(guān)聯(lián)性關(guān)聯(lián)性也稱相關(guān)性，是指證據(jù)必須與案件事實有實質(zhì)性聯(lián)系，從而對案件事實有證明作用?！翱梢宰鳛樽C據(jù)的事實，與訴訟中應(yīng)當(dāng)予以證明的案件事實，必須存在某種聯(lián)系，即能夠反映一定的案件事實?！?，23證據(jù)之所以能起到證明案件事實的作用，正是由于它與案件事實存在著客觀聯(lián)系。一項材料的證據(jù)資格和證明力都要考量其關(guān)聯(lián)性，但證據(jù)資格所考察的關(guān)聯(lián)性和證明力所考慮的關(guān)聯(lián)性是不同的，存在考察層面的差異，“前者所要考察23陳一云:《證據(jù)學(xué)》，北京:中國人民大學(xué)出版社，1991年版，第101頁.的主要是證據(jù)與案件事實有沒有關(guān)聯(lián)。后者所要考察的則是證據(jù)與案件事實之間關(guān)聯(lián)的性質(zhì)、形式和程度.”24辨認結(jié)論的關(guān)聯(lián)性體現(xiàn)在:作出辨認結(jié)論的辨認人是親身感知過與案件相關(guān)客體物的主體，辨認對象是可能與案件有關(guān)的犯罪嫌疑人、物品、尸體、場所，辨認結(jié)論往往就是要通過明確某一客體物與案件之間客觀內(nèi)在聯(lián)系的有無，從而為證明案情服務(wù)。至于辨認結(jié)論對案件事實的證明作用，則存在大小、強弱的差異，但這已屬于辨認結(jié)論的證明力問題，需要考察其與案件事實之間聯(lián)系的方式、程度等確定.(3)合法性合法性是指訴訟證據(jù)的形式、結(jié)論的合法性主要是考量辨認行為的實施有無法律依據(jù)、辨認結(jié)論有無合適的證據(jù)種類歸屬和實施程序是否合法等。刑事訴訟法沒有規(guī)定辨認的實施，相應(yīng)地我國刑事訴訟法也沒有規(guī)定辨認結(jié)論屬于法定的七種證據(jù)種類之一。但在具體案件中，辨認結(jié)論已經(jīng)成為證明案件的常見證據(jù)，只是形式上以證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述和辯解出現(xiàn)。但畢竟辨認結(jié)論與上述三種證據(jù)有諸多不同，首先，辨認結(jié)論與證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述和辯解三種證據(jù)在心理機制上存在根本不同，辨認結(jié)論是辨認人在對即往感知的信息進行回憶基礎(chǔ)之上進行的再認。而證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人的供述和辯解則僅僅是證人、被害人、犯罪嫌疑人對其經(jīng)歷的一種回憶。其次，實施辨認需要遵循比較復(fù)雜的程序規(guī)則，遠比以上三種證據(jù)的取證程序要復(fù)，辨認結(jié)論在查明案件事實方面也有很大作用，很多案件都需要依靠辨認結(jié)論認定案件事實，所以，辨認結(jié)論應(yīng)該獨立定為一種新的證據(jù)，但未來法律修改時，應(yīng)將辨認結(jié)論納入法定證據(jù)種類，使立法能溶入最新的理論成果。至于實施過程是否合法，要通過審查具體案件的辨認實施程序來確定，如果嚴(yán)格遵循辨認程序就是合法，否則就違法。綜上所述，辨認結(jié)論具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，應(yīng)該具有證據(jù)資格。世界各國大都賦予辨認結(jié)論以證據(jù)資格。賦予辨認結(jié)論證據(jù)資格，有利于我國刑事訴訟證據(jù)制度的完善。24何家弘:“試論認證的概念、內(nèi)容和方式，何家弘主編:《證據(jù)學(xué)論壇(第四卷)》，北京:中國檢察出版社，2002年版，第33頁。一項證據(jù)資料要成為定案依據(jù)，必須具有證據(jù)能力，而一項證據(jù)具有憲法和刑事訴訟法關(guān)于收集證據(jù)應(yīng)遵守之原則、程序、權(quán)限的規(guī)定，侵犯當(dāng)事人的正當(dāng)程序權(quán)利，就是非法的，不得在刑事訴訟中被采納為證據(jù)。辨認中的非法證據(jù)主要包括:①暗示性的辨認證據(jù)，比如辨認人與犯罪嫌疑人在辨認前已經(jīng)見過面的。②重復(fù)性的辨認證據(jù)，即對于同一辨認對象經(jīng)過兩次以上的辨認程序得出的辨認結(jié)論。③其他違反法定的辨認程序規(guī)則，可能影響辨認準(zhǔn)確性的辨認證據(jù)，如在辨認前，未對辨認人和被辨認人進行合理告知，認證據(jù)是辨認程序中的兩類典型的瑕疵證據(jù)。(l)暗示性辨認證據(jù)的排除以美國為例，關(guān)于暗示、誘導(dǎo)性的證據(jù)是否必須排除，美國存在“本身排除規(guī)則”和“總體情況權(quán)衡規(guī)則”。本身排除規(guī)則的具體要求是，只要辨認程序存在不必要的暗示，不管結(jié)論是否可靠，該辨認結(jié)論均不得采信為證據(jù)。，在這個案例中，Glove:是一位臥底警察，他向一個毒販買海洛因，該毒販從一間敞開的公寓門口出來，他們當(dāng)時站在自然光充足的門廳里，兩人的距離在2英尺以內(nèi)，并且一起待了2一3分鐘。幾分鐘以后，glover向另外一位警察描述這一販賣者，稱他是“一個有色人種，大概5英尺11英寸高，黑色皮膚，黑色頭發(fā)短短的非洲發(fā)型，高顴骨，并且體格健壯”。這個警察懷疑被告人就是那個販賣者，于是將警方拍攝的一張嫌疑人的照片留在glover的辦公室，glover兩天后看到了這張照片，并證明照片上的人就是那個毒販。在庭審過程中，這張照片作為嫌疑人的照片被引入，并且進行了當(dāng)庭辨認。原審法院認為這張照片的審查并非必須，并且具有暗示性。這里就是在采用“本身排除規(guī)則”.而在最終的聯(lián)邦最高法院審判時，形成了兩派意見。以Marshall為代表的法官主張，只要證據(jù)有瑕疵，無論真實性如何，即可排除，除非檢控方能證明有獨立于暗示性辨認的其他理由。以Blackmun為代表的法官主張，雖然程序有瑕疵，只要證據(jù)是真實的，即應(yīng)使用，不應(yīng)單純因為該證據(jù)具有暗示性就將證據(jù)排除。這里體現(xiàn)的就是“總體情況權(quán)衡規(guī)則”，它的總體要求是:即使審前的指證程序存在暗示性因素，如果綜合全案的總體情況進行權(quán)衡，辨認結(jié)論依然可靠的話，那意見，并指出了“曼森測試準(zhǔn)則”共有5項(第二部分已經(jīng)提到)o筆者認為對于具有暗示性的證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。首先，具有暗示性的證據(jù)侵犯了當(dāng)事人的正當(dāng)程序權(quán)，案件的審理不但要體現(xiàn)實體公正，更要注重程序公正。其次，具有暗示性的證據(jù)，常常隱含著失真的危險，只有全部排除，才有可能完全消除不真實的辨認，避免誤判。再次，能避免警方以暗示性的手法影響辨認，因為警方既然知道辨認結(jié)論會被排除，就不會采取具有暗示性的手法收集辨認結(jié)論.(2)重復(fù)性辨認證據(jù)的排除對一個犯罪嫌疑人已經(jīng)組織過辨認程序，但由于沒有得到警方的預(yù)期結(jié)論或者由于辨認過程不合法，如不符合混雜辨認規(guī)定的最低樣本數(shù)目、沒有進行預(yù)先詢問或告知等，辨認筆錄不能作為證據(jù)使用，再次組織辨認，辨認不具有反復(fù)性，不能重復(fù)進行，以后面的合乎程序的做法來修正前面的錯誤，因為辨認本身存在不可彌補性，再次辨認所獲得的證據(jù)屬于一種特殊的暗示性辨認證據(jù).這種重復(fù)辨認帶來的后果是顯而易見的，第一次的辨認結(jié)果決定了第二次的辨認結(jié)果，再次辨認并不能稀釋第一次辨認的不合法性，也不能起到進一步核實證據(jù)的作用。當(dāng)然，避免重復(fù)辨認并不意味著不允許辨認人在審判中接受詢問(訊問)質(zhì)證，辨認人出庭接受質(zhì)詢，有利于裁判者通過審查辨認人的感知、記憶、辨識能力等判明辨認結(jié)論的可靠性、準(zhǔn)確性，進一步準(zhǔn)確認定案件事實。在美國，如果辨認人在偵查階段所作的辨認不能作為證據(jù)使用的話，原則上禁止該辨認人在審判過程中對被告人辨認。其緣由在于，證人審判中的辨認，常常受到審判前辨認的影響，若僅排除審判前警察局的辨認，卻仍然準(zhǔn)許證人在審判中繼續(xù)辨認，那么，排除審判