【正文】 不告知沒有懲罰性的措施作為保障。雖然 2022 年的《關(guān)于刑事訴訟35 楊誠、譚冰：《進一步改善和發(fā)展中國刑事法律援助的思考》 ，選自樊崇義主編《刑事審前程序改革與展望》 ，中國人民公安大學(xué)出版社 2022 年 3 月版，第 346 頁。法律援助工作的規(guī)定》進一步規(guī)定了偵查機關(guān)有告知的義務(wù)，但是并未規(guī)定如果偵查機關(guān)不履行告知義務(wù)，會承擔(dān)什么樣的責(zé)任和后果。所以，告知與否基本上靠的還是律師的自律性，很難有切實的保證。 3．法律雖然規(guī)定了犯罪嫌疑人在偵查階段的起始時間，即“在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起” ，但這樣的時間規(guī)定仍然很不具體，沒有一個截止的日期，這樣必然給偵查人員“一拖再拖” 、打“持久戰(zhàn)”的機會，這必然大大延誤和影響犯罪嫌疑人權(quán)利的保護和實現(xiàn)。4．進行法律援助的律師數(shù)量和質(zhì)量還不容樂觀。從整體來講， “缺律師”的現(xiàn)象仍然很嚴重，也很普遍，而且進行援助的律師通常只是“半調(diào)子” ，其提供的法律服務(wù)時的態(tài)度常常很不認真，服務(wù)質(zhì)量也很難保證。二、我國偵查階段律師幫助權(quán)問題之根源簡析 我國偵查階段犯罪嫌疑人獲得律師幫助，在司法實踐中之所以難以執(zhí)行，原因是多方面的，主要表現(xiàn)在：第一，我國刑事訴訟立法的價值取向以懲罰犯罪為先，以保障人權(quán)為后， “程序正義”讓位于“實體正義“；第二，制約偵查權(quán)的 法治程序嚴重缺位。（一）立法的價值取向在于追求懲罰犯罪一個國家立法的價值觀念的取向，直接影響其律師幫助權(quán)的深度與廣度?，F(xiàn)今，幾乎世界上所有國家都在懲罰犯罪與保障人權(quán)、實體公正與程序公正的價值目標(biāo)之間進行選擇。當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)強調(diào)人的價值和尊嚴，個人利益至上，在個人利益與國家利益發(fā)生沖突時，優(yōu)先選擇個人利益，因而重視人權(quán)保障和程序公正，在律師幫助問題上就表現(xiàn)為限制國家機關(guān)的權(quán)力，給與律師充分的救濟手段。職權(quán)主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)強調(diào)社會安定和社會秩序，把國家和社會的利益作為第一位的優(yōu)先選擇，因而對懲罰犯罪、追求實體真實給予更多的關(guān)注，在律師幫助問題上就表現(xiàn)為限制律師的權(quán)利，律師幫助權(quán)的行使以不妨礙國家機關(guān)對犯罪行為的追究為限。從當(dāng)今刑事訴訟的發(fā)展來看，任何一個國家在進行價值目標(biāo)選擇時都不采取單一化和極端化的政策，而是采取價值目標(biāo)兼顧原則、均衡原則，把當(dāng)事人主義和職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)相互吸收、融合，以日本為代表的混合式訴訟結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)就反映了這種趨勢?！　∥覈淌铝⒎ǖ膬r值觀念取向一直是追求懲罰犯罪，忽視對人權(quán)的保障。1996 年我國刑事訴訟法修改后，在偵查階段開始逐步增強對犯罪嫌疑人的人權(quán)保護，特別是首次規(guī)定了犯罪嫌疑人在偵查階段可以聘請律師為其提供法律幫助，這一修改符合世界上保護人權(quán)的發(fā)展趨勢。刑事訴訟法修改后對“偵查”設(shè)有專章，共計 4 個條文，占從立案到執(zhí)行全部訴訟程序規(guī)定的 30%以上。1998 年 5 月 14 日發(fā)布施行的修改后的公安部《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》總共 338 條，其中絕大部分與偵查有關(guān)。1999 年 1 月 18 日施行的人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則》除關(guān)于“強制措施” 、 “審查逮捕”兩章涉及到偵查權(quán)以外，僅在另設(shè)的“偵查”一章就有 108 條。這說明我國立法在相當(dāng)重視打擊犯罪的基礎(chǔ)上，立法的價值取向只是略有轉(zhuǎn)變，剛剛開始注意到程序公正價值理念的存在。我國的立法對于犯罪嫌疑人人權(quán)的規(guī)定很少，保障措施方面的規(guī)定也很少，與世界上大多數(shù)國家相比仍有差距?？梢赃@么說，我國刑事訴訟的價值取向還沒有發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變，從立法到司法依然表現(xiàn)為偵查機關(guān)運用偵查權(quán)追究犯罪。中國是一個擁有兩千年封建歷史而始終未充分發(fā)展起商品經(jīng)濟的國家，長期以來的封閉、內(nèi)向、穩(wěn)定的生產(chǎn)方式形成了國家本位的價值觀，忽略個人的權(quán)利自由，這從根本上決定了國家對刑事立法的價值觀念和訴訟理念定位在控制犯罪而非保護犯罪嫌疑人的權(quán)益，所以立法賦予偵查機關(guān)強大的權(quán)力去預(yù)防犯罪、打擊犯罪，而沒有賦予犯罪嫌疑人在偵查階段可以獲得律師辯護權(quán)來維護自己的合法權(quán)益。 （二）制約、監(jiān)督偵查權(quán)的法治程序嚴重缺位　　《牛津法律大辭典》里對“法治”的解釋是：“一個無比重要的、但未被定義的、也不是隨便就能定義的概念，他意指所有的權(quán)威機構(gòu)、立法、行政、司法機其他機構(gòu)都要服從于某些原則，這些原則一般被看作是表達了法律的各種特性，如:正義的基本原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對人的至高無上的價值觀念和尊嚴的尊重。在任何法律制度中，法治的內(nèi)容是:對立法權(quán)的限制。反對濫用行政權(quán)力的保護措施。獲得法律的忠告、幫助和自由的正當(dāng)保護；以及在法律面前人人平等?！皇菑娬{(diào)政府要維護和執(zhí)行法律和秩序。而是說政府本身要服從法律制度，而不能不顧法律或重新制定適應(yīng)本身利益的法律。 ”36 國家以雄厚的財源支持偵查機關(guān)，使之有足夠的能力去查清案件。而偵查機關(guān)為了偵查需要，有權(quán)力對犯罪嫌疑人的權(quán)利進行一些必要的限制，甚至剝奪。然而，這項權(quán)力不可以無限“熱脹” ，不可以使犯罪嫌疑人淪為“任人宰割”的客體。由此可見，借助一定偵查程序來對偵查權(quán)進行必要的制約，對犯罪嫌疑人應(yīng)有的基本權(quán)利（包括律師幫助權(quán)）給予基本保障，已經(jīng)刻不容緩，是法治偵查的最重要內(nèi)容。所謂“法治偵查” ，即將犯罪嫌疑人和同偵查機關(guān)置于平等的地位，使其能夠公平對抗；賦予犯罪嫌疑人律師幫助權(quán)，使其弱勢地位得到改善，不僅完成實體正義，也達到程序正義；主張法官的適當(dāng)介入，以監(jiān)督偵查權(quán)，預(yù)防其權(quán)力的過分延伸。總之，若想制約偵查權(quán)、 “根36 轉(zhuǎn)引自陳衛(wèi)東主編:《司法公正與律師辯護》 ，中國檢察出版社，2022 年 5 月第 1 版，第 57 頁。除”人治、維護犯罪嫌疑人的利益，就必須實現(xiàn)偵查法治。我國偵查機關(guān)擁有的偵查權(quán)具有專有性，也具有廣泛性。既能夠?qū)Ψ缸锵右扇诉M行公開訊問，也能對證人和被害人進行詢問，還可以采取各種秘密方式進行搜查和監(jiān)控。誠然，對偵查權(quán)內(nèi)外都有制約和監(jiān)督的措施，但事實上，其權(quán)力仍然很大。一方面，偵查活動本身對檢察機關(guān)的介入非常排斥，而另一方面，檢察機關(guān)既行使追訴職能，又行使監(jiān)督職能，這便使其監(jiān)督弊端重重，而且保障措施又極為有限。由此可見，我國刑事訴訟偵查中如果沒有法治程序，那么偵查權(quán)變成為“最為危險”的權(quán)力。強大的國家機器對弱小主體進行完全的“單向”調(diào)查，而犯罪嫌疑人則變?yōu)檎{(diào)查客體。換句話說，假若沒有法治程序來對偵查權(quán)進行制約，那么無論如何在立法方面改進律師幫助權(quán)，也無法真正地實現(xiàn)犯罪嫌疑人權(quán)益的保護。第二節(jié) 關(guān)于我國偵查階段律師幫助權(quán)的完善 一、明確律師在偵查階段的地位新刑訴法第 33 條規(guī)定的“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人”可以看出，律師在偵查階段雖可以介入刑事訴訟，但對其在偵查階段中的地位語焉不詳，在一定程度上造成了理解上的混亂。律師犯罪嫌疑人委托的律師，有的學(xué)者認為他是犯罪嫌疑人的法律顧問，或是一般的法律幫助人；也有的學(xué)者將其與日本和我國臺灣現(xiàn)行法律中所規(guī)定的“輔佐人”身份辯護人的法律地位相類比。律師作為犯罪嫌疑人的法律幫助者參與偵查活動，對于保障犯罪嫌疑人辯護權(quán)的有效行使，改善犯罪嫌疑人的地位，平衡國家追訴權(quán)具有重要作用，同時也有利于對偵查活動進行有效監(jiān)督和制約。根據(jù)“訴訟階段論”的觀點，即偵查、審查起訴、審判與執(zhí)行“流水性作業(yè)”的態(tài)勢，每一步都是為下一步程序做準(zhǔn)備。 因此，律師只要接受被控告者的委托介入訴訟，無論在什么訴訟階段介入，他在本質(zhì)上都是辯護人，在訴訟過程中，他只屬于辯護人這一種訴訟參與人。 37其實分析一下律師在偵查階段的訴訟活動，我們可以發(fā)現(xiàn)律師的活動旨在幫助犯罪嫌疑人正確應(yīng)訴，實行有效地防御。這一切均是辯護人的責(zé)任。因此，應(yīng)賦予律師在偵查階段辯護人的主體地位，這樣才能在理論上和實踐上合理地闡釋律師在偵查階段所發(fā)揮的職能作用，這不但符合我國加強犯罪嫌疑人合法權(quán)益保護、改善犯罪嫌疑人在刑事訴訟程序中地位的刑事訴訟制度改革37 陳光中、徐靜村：《刑事訴訟法》 ，中國政法大學(xué)出版社 2022 年版，第 145 頁。目標(biāo)，也符合國際社會日益重視對犯罪嫌疑人人權(quán)保障的發(fā)展趨勢。 38 二、對“線形化”訴訟結(jié)構(gòu)作適當(dāng)調(diào)整和審判階段“等腰三角形”相對合理的結(jié)構(gòu)相比，在偵查階段，我國“線形化”的結(jié)構(gòu)尤其嚴重。整個偵查程序彌漫著“行政化”的色彩。正是在這樣的大背景下，律師的作用和權(quán)利才受到了種種限制。律師的辯護權(quán)得以擴充，便能增加偵查階段“訴訟”色彩。三、具體權(quán)利的初步建議 （一）關(guān)于律師會見通信權(quán)的制度設(shè)計為了防止犯罪嫌疑人與律師無法充分交流而造成的律師“有心無力” ，應(yīng)該從以下幾個方面在立法上作出一些改進：1．應(yīng)仿照國際通例，將會見權(quán)和通信權(quán)統(tǒng)一在一起，不要做刻意的分離，也不要再形成不必要的時間差。 會見權(quán)和通信權(quán)具有不可分割性，在偵查階段，只有使律師與犯罪嫌疑人采用“當(dāng)面”和“書面”兩種方式進行交流，才能保證交流的充分、完整。 2．將“會見通信權(quán)”的名稱改為“會見交流權(quán)” 。原因在于，相互交換物品和文件也具有很重要的意義，而我國立法上對這項權(quán)利做的狹義解釋使這一項必要的規(guī)定缺失。 3．應(yīng)該按照國際上的慣例，從法律上作出一系列規(guī)定，取消一系列不合理的限制，保證律師會見的便利性、連續(xù)性和保密性。我國立法應(yīng)明確，偵查人員不應(yīng)以各種托詞和借口拖延、阻撓律師與犯罪嫌疑人的會見。會見的內(nèi)容、次數(shù)、時間都不應(yīng)該再加以無故限制。而且，除非出于安全的考慮，對律師與犯罪嫌疑人之間的會見，不可以隨便打斷，只可以用目光進行監(jiān)視，不得采取監(jiān)聽或其他方式監(jiān)視律師與犯罪嫌疑人的談話。4．懲罰措施：對不按照規(guī)定、非法干預(yù)、限制犯罪嫌疑人與律師自如、充分交流的做法，應(yīng)追究偵查人員的責(zé)任，并使程序當(dāng)然無效。（二）關(guān)于律師在場權(quán)的制度設(shè)計 為了保障人權(quán)、更公正合理地懲罰犯罪，我國應(yīng)該在立法中增加偵查階段律師在場權(quán)的規(guī)定?；驹O(shè)想如下：1．適用的案件范圍：主要應(yīng)該是大案要案。具體來講，就是可能在審判38 劉麗梅：《偵查階段律師辯護問題淺析》 ，載《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2022 年第 6 期，第 93 頁。中被判以十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的案件。之所以如此特別地強調(diào)這一類案件，主要是因為，這一類案件案情一般都比較復(fù)雜、嚴重，偵查人員需要花取的精力和體力都比較大，而且再加上辦案時限的巨大壓力，心情也容易煩躁，急于求成。從人性的角度，其實是很容易理解的。在這個過程中，不論如何倡導(dǎo)“提高偵查人員的素質(zhì)”，都是不現(xiàn)實、不牢靠的，權(quán)力的最好制約還是權(quán)利。而且，考慮到我國現(xiàn)今的經(jīng)濟發(fā)展還不夠充分，律師的數(shù)量還有限。如果案案在場，還得需要付出更多的努力。當(dāng)然，這絕不是說除了大案要案以外的案件就不要賦予律師在場權(quán)，只是說要根據(jù)案情的具體需要，在案件偵破與人權(quán)保障之間要有一個比較平衡的把握罷了。2．行使程序：凡屬于律師必須在場的情況，偵查人員有義務(wù)告知。在場的律師可以對各種侵害犯罪嫌疑人正當(dāng)利益的行為提出合理的糾正意見，也有權(quán)根據(jù)偵查人員訊問過程是否合法決定是否在訊問筆錄上簽名。3．行使方式：根據(jù)具體情況，可以選擇兩種略有不同的做法：一種是律師在偵查人員的訊問現(xiàn)場，“可見而不可聞”；另一種是律師“既可見又可聞”。前者的優(yōu)點在于律師既可以起到監(jiān)督的作用，給偵查人員施加必要的壓力，使之訊問的態(tài)度和方式更加合理；同時，又不至于給偵查人員太大的壓力，讓他覺得自己不能夠“自如”地、正常地行使訊問權(quán)。而后者的優(yōu)點在于，在這一方式之下，訊問的過程就更加具有透明性，律師就能清楚直接地知道偵查人員訊問的內(nèi)容是否不當(dāng)，訊問的邏輯思維是否有誤導(dǎo)和誘供傾向，以及偵查機關(guān)在訊問中是否用明示或暗示的語言以可能的暴力相威脅，逼迫犯罪嫌疑人認罪招供。4．保障措施：（1）改革訊問時間，做到像英國似的朝九晚五的訊問時間。由于我國自古至今便保留著“夜審”的傳統(tǒng)，夜晚幾乎成為偵查人員最喜歡訊問的時段。在他們看來，這個時候犯罪嫌疑人一般警惕性比較低，“斗志”比較差，情緒比較低落，身體也比較困乏，所以最容易從其口中獲取證據(jù)。如果犯罪嫌疑人不易就范，在此時采用刑訊逼供等手段，也最為“方便”、“有效”。然而，這個時段卻成了犯罪嫌疑人的“夢魘”時分，其權(quán)利（包括人身權(quán)）最容易受到傷害。所以把訊問的時間必須要改到白天。（2）輔之以值班律師制度。因為只有保證有足夠、充分的律師資源，方能保障每次訊問律師都能及時到場。并且在場律師的質(zhì)量、素質(zhì)方面也要有一定的要求，業(yè)務(wù)知識和道德標(biāo)準(zhǔn)都必須能夠過硬。5．缺位后的事后救濟：引入非法證據(jù)排除規(guī)則，只要是非法訊問獲取的證據(jù)，都是“毒樹之果”，就要禁止（至少限制）使用?！俺缸锵右扇艘詴娣绞矫鞔_表示放棄律師在場權(quán)的情況外，訊問筆錄應(yīng)有律師簽字，否則不得作為指控證據(jù)使用和采納；一般應(yīng)推定犯罪嫌疑人主張律師在場權(quán)，由偵查機關(guān)舉證證明存在相反情況；律師有權(quán)在訊問結(jié)束后在訊問筆錄上注明訊問時的情況，如果存在以違法行為獲得犯罪嫌疑人供述的情況，則必須對其口供加以排除。 39當(dāng)然，如果有以下情況，可以對證據(jù)限制使用。（1）排除非法證據(jù)對國家安全、社會重大利益的維護極為不利的； （2）取證時善意疏忽，在一些具體手續(xù)上有所欠缺，或因特殊情況下沒有履行某種法律手續(xù)但并沒有涉及公民人身權(quán)利或?qū)袢松頇?quán)利侵害顯著輕微的，而一旦排除又對懲罰罪犯、社會秩序的維護嚴重不利的。 40（三）關(guān)于閱卷權(quán)的制度設(shè)計 1．內(nèi)容：在偵查階段，應(yīng)當(dāng)給予律師全面的閱卷權(quán)，而不僅僅是有限的閱卷權(quán)。（1）犯罪嫌疑人的口供。只有通過閱卷切實地了解偵查人員的訊問筆錄，再把它和通過會見犯罪嫌疑人所了解的實際情況相比較，律師在心中才能對訊問的真實性和合法性有一定的把握。（2）鑒定性內(nèi)容。只有通過查閱有關(guān)鑒定方面的內(nèi)容，律