【正文】 決或者調解書后，向人民法院申請執(zhí)行。當然承包人也可以仲裁書為依據申請人民法院強制執(zhí)行。事實上，迄今為止，人民法院在司法實踐中適用《合同法》第286條的實例，大多數都是發(fā)生在審理程序中的。二、不予支持工程優(yōu)先受償權的情形：建設工程的所有權已經轉移或已被法院生效法律文書確定轉移的；建設工程已經出售給交納了全部或者大部份購房款的消費者的；　 工程優(yōu)先受償權是優(yōu)先于所涉工程上的抵押權和其他一般債權，卻不能優(yōu)先于物權和具有物權期待權的購房人的權利行使。對于已經支付了全部或大部分購房款的買房人所購買的房屋，雖然該房屋尚未辦理過戶手續(xù)，但是為滿足人民基本生活的需要，為維護交易安全和社會的穩(wěn)定性，法律規(guī)定施工人的工程優(yōu)先受償權并不涉及該以出售的房屋。當然只有以生活消費為目的購買住宅的購房人才是消費者，對于以投資為目的的購房人，并不是消費者，他所購買的商鋪、寫字樓是不能對抗施工人的工程優(yōu)先受償權的。 標的物為不宜不宜折價、拍賣的學校、醫(yī)院、政府機關辦公樓、道路、橋梁等公益建筑工程的；承包人放棄優(yōu)先權承諾有效；三、如何規(guī)避建設單位通過轉讓建筑工程所有權而逃避債務問題？——起訴（工程款、優(yōu)先權）同時查封所涉工程 【案例】某廠房執(zhí)行糾紛案 法院支持了施工人全部訴訟請求，由建設單位支付全部工程欠款350萬元及利息；同時就廠房工程折價、拍賣價款在350萬元的范圍內具有優(yōu)先受償權。但是施工人申請強制執(zhí)行后，未得執(zhí)行。原來，在訴訟期間，建設單位將廠房以60%的市場價格轉讓給了案外人A,案外人A又以市場價格轉讓給了B，而建設單位和A都沒有履行能力。該施工單位認為，只要竣工資料不移交，建設單位無法在建管局備案，不備案就辦不出產權證，辦不出產權證就無法轉讓。因此，無須申請保全查封。實際上是：若建設單位與交易中心串通照樣可以辦出產權證；法律并未規(guī)定，只有辦出產權證才能轉讓?！景咐磕尘频旯こ糖房畎缚傊?，風險管理是企業(yè)避免失敗、贏得成功的重要手段，建筑施工企業(yè)的風險管理也已經成為一個永恒的話題。建筑施工企業(yè)應協(xié)調好與市場、社會、環(huán)境等各方面的關系，完善內部管理制度，在各個層面上構筑起風險防御體系。只有這樣，才能保證企業(yè)在競爭激烈與復雜多變的市場中，實現穩(wěn)步、健康、安全的經營和持續(xù)發(fā)展。年9月6日 編輯：jzlsw 有1602位讀者讀過此文 【字體：大 中 小】 表見代理的構成要件及其認定 當前，建筑公司因表見代理輸了官司的案件已不是少數，施工企業(yè)普遍對什么是表見代理，表見代理的構成要件有那些存有疑惑，為幫助廣大施工企業(yè)加深對表見代理法律制度的理解，提高施工企業(yè)法律風險防范水平，本刊特邀浙江省律師協(xié)會建筑與房地產業(yè)務委員會委員、浙江無劍律師事務所建筑房地產專業(yè)律師陳慶林結合本地案例撰寫《表見代理的構成要件及其認定》一文，以飧讀者未經建筑企業(yè)授權的工程承包人對外購買建筑材料所欠的貨款，是由工程承包人自己支付，還是由建筑施工企業(yè)來支付，關鍵看工程承包人對外購買建筑材料的行為是否構成表見代理，如果法院認定工程承包人的采購行為構成表見代理，則由建筑施工企業(yè)承擔材料款支付責任，反之，就不應由建筑施工企業(yè)承擔支付責任。案情原告：某材料商被告：某建設集團公司被告某建設集團公司承建了龍游某住宅小區(qū)工程并成立了項目部，2003年11月3日，該項目部負責人之一樓某某與徐某某簽訂承包協(xié)議，將該項目中的二幢住宅樓工程承包給徐某某施工，承包方式為包工包料。徐某某在施工過程中，從原告某材料商處購進鋼材。2004年9月20日，徐某某以個人名義向原告某材料商出具欠條一份，確認尚欠原告某材料商鋼筋款250100元。原告某材料商起訴要求被告某建設集團公司支付上述貨款。裁判一審法院認為，被告某建設集團公司項目部負責人樓某某與徐某某簽訂承包協(xié)議，應視為被告某建設集團公司所為，從協(xié)議的內容看，該協(xié)議屬項目部的內部承包協(xié)議，徐某某在施工過程中從原告某材料商處購進鋼材并用于該工程，原告某材料商有理由相信徐某某對外的行為是代表該項目部所為，故原告與該項目部已形成事實上的買賣關系。為維護交易安全，應認定該買賣關系合法有效，根據表見代理等法律規(guī)定，判決被告某建設集團公司支付上述貨款。被告某建設集團公司不服一審判決，以徐某某購買鋼筋的行為不構成表見代理為由提出上訴。二審法院認為，徐某某是該項目中的二幢住宅樓工程的承包人，承包方式為包工包料，在與原告某材料商的鋼筋買賣合同關系中，徐某某均以個人名義進行，2004年9月20日的欠條也是徐某某以個人名義出具，因此原告某材料商鋼筋買賣合同關系的相對當事人是徐某某。原告某材料商未能舉出其在向徐某某供應鋼筋時有合理理由相信徐某某的行為系代表被告某建設集團公司的證據，原告某材料商應承擔舉證不能的后果。被告某建設集團公司認為徐某某購買鋼筋的行為不構成表見代理，被告并非本案所涉買賣合同相對方的上訴主張，本院予以采信。原審法院適用法律不當，應予糾正，判決撤銷原判，駁回原告某材料商要求被告某建設集團公司支付鋼筋款250100元的訴訟求情。評析上述案件在是否構成表見代理的問題上，兩級法院作出了完全相反的認定。那么，到底什么是表見代理，表見代理的構成要件是什么，如何在表見代理訴訟中規(guī)避法律風險，值得廣大施工企業(yè)經營管理人員學習和研究。一、什么是表見代理《合同法》第49條規(guī)定：‘行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止以后以被代理人名義訂立合同，第三人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！痹擁椧?guī)定在立法上正式確立了我國的表見代理制度。作為一種特殊的無權代理，表見代理指的是行為人（如案例中的徐某某）沒有真正的代理權，但因本人（即被代理人，如案例中的被告某建設集團公司）與無權代理人（即行為人，如案例中的徐某某）之間的關系，具有外表授權的特征，致使相對人（如案例中的原告某材料商）有理由相信行為人（如案例中的徐某某）具有代理權而與其進行民事法律行為（如案例中的鋼筋買賣），從而使之發(fā)生與有權代理相同的法律效果（如案例中一審法院判決由被告某建設集團公司承擔付款責任）。表見代理的結果直接歸屬于本人（即被代理人），與一般的無權代理完全不同。因此，將某種無權代理行為確定為表見代理，對相關當事人利益影響巨大。二、表見代理的構成要件表見代理的構成要件是表見代理制度中最為重要、最為核心的問題，是表見代理是否構成的判斷標準。表見代理的構成要件包括：行為人無代理權。這是構成表見代理的前提要件。即行為人沒有獲得被代理人的授權，對該代理行為不具有代理權，卻以代理人名義實施民事行為，具體表現為“行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止以后以被代理人名義訂立合同”的行為。如果行為人實際上擁有代理權，則屬于有權代理，不發(fā)生表見代理的問題；如果行為人以自己名義實施法律行為，則不發(fā)生代理問題，更不可能發(fā)生表見代理的問題。本案徐某某在施工過程中從原告某材料商處購進鋼材，沒有獲得被告某建設集團公司的授權，說明徐某某無代理權，這是一審法院認定行為人徐某某的行為構成表見代理的前提。但一審法院忽視了一點，表見代理必須是無權代理人以被代理人名義實施，而本案徐某某在采購鋼材時是以其個人名義進行，2004年9月20日的鋼筋款欠條也是徐某某以個人名義出具，徐某某并未以被告某建設集團公司名義實施鋼筋買賣行為，因此缺乏構成表見代理的前提要件。這是二審法院改判徐某某的行為不構成表見代理的理由之一。相對人有理由相信無權代理人享有代理權。這是構成表見代理的客觀要件。即在客觀上有使相對人相信無權代理人享有代理權的理由，所謂“有理由相信”不是指相對人在主觀上相信行為人有代理權，而是指相對人在客觀上有充分的理由和充足的證據相信行為人有代理權。比如行為人持有本人發(fā)出的介紹信、蓋有公章的空白合同書、合同專用章；比如委托書中記載的授權范圍不明確；代理權消滅后，本人未收回委托書，或通知相對人，也未公告授權委托書失效。知道他人以本人名義實施代理行為而不作否認表示，也會導致表見代理發(fā)生。根據《合同法》第49條，相對人對“有理由相信”的事實負有舉證責任。本案一審法院認為，徐某某與被告某建設集團公司項目部簽有內部承包協(xié)議，故原告某材料商有理由相信徐某某對外的行為是代表該項目部所為，因此認定徐某某的行為構成表見代理。但二審法院認為，徐某某以包工包料的方式承包工程，以個人名義與原告某材料商進行鋼材買賣，并以個人名義出具欠條，說明原告某材料商對鋼筋買賣合同的相對方是徐某某，而不是被告某建設集團公司是明知的，因此，不存在原告某材料商 “有合理理由相信”徐某某的行為系代表被告某建設集團公司的事實，在鋼材買賣的過程中，在原告某材料商看來徐某某就是徐某某，徐某某的行為缺乏構成表見代理的客觀要件。相對人必須為善意且無過失。這是構成表見代理的主觀要件。“善意且無過失”即指表見代理人在以被代理人名義實施民事行為時，相對人不知道也不應當知道無權代理人是沒有代理權。如果相對人明知行為人沒有代理權，或應知道行為人沒有代理權卻因過失（如疏忽或懈?。┒恢?，仍與其實施民事行為，就證明相對人主觀上有惡意，就不能構成表見代理。本案徐某某以個人名義與原告某材料商進行鋼材買賣，并以個人名義出具欠條，原告某材料商知道或應當知道該鋼筋買賣合同關系的相對方是徐某某，而不是被告某建設集團公司，因此，原告某材料商對徐某某不能代理被告某建設集團公司的事實是明知的，徐某某的行為，缺乏構成表見代理的“善意且無過失”的主觀要件。綜上，表見代理的構成必須同時具備行為人無代理權、相對人“有理由相信” 無權代理人享有代理權、相對人必須為善意且無過失這三個要件，缺一不可。論建筑施工單位項目部法律風險及防范措施 作者: 來源: 更新時間:20090310 點擊率:437 論建筑施工單位項目部法律風險及防范措施廣東華瑞興律師事務所 魏濟民律師 摘要：本律師從事法律服務工作十三年，通過參考法律界同仁和建筑工程專家的理論觀點，并結合自己長期在建筑工程領域經辦的真實案例，對建筑企業(yè)經常出現的法律風險及有關防范措施進行總結。 自1982年我國實行國際競爭性招標和項目管理以來，在二十年的工程項目建設過程中，逐步建立了工程項目管理和項目經理責任制度。由于項目經理在項目施工中處于施工企業(yè)代表人的法律地位，對外代表公司與業(yè)主及分包、材料供應商處理合同有關重大事項，對內通過項目經理部負責組織項目工程的實施、是項目施工的直接領導者和組織者。因此，建筑施工單位工程項目的成敗、效益都與項目部密不可分，需要對項目部可能給施工單位帶來的法律風險進行有效防范。 關鍵詞：項目經理、項目部、表見代理、法律風險、防范措施 一、建筑施工單位的法律風險含義及分類 所謂法律風險是指在法律糾紛中不以人們意志為轉移而導致經濟損失的現象，它具有客觀存在性和不確定性兩個主要特點，在建筑施工領域主要有以下三類法律風險： 技術與環(huán)境方面的風險，包括地質地基條件、水文氣象條件、施工準備、設計變更或圖紙供應不及時、技術規(guī)范、施工技術協(xié)調。 經濟與政策的風險，包括招標文件、要素市場價格、資金、材料、設備供應、國家政策改革及法律調整。 合同簽訂和履行方面的風險，包括存在缺陷、顯失公平的合同、發(fā)包人資信因素、分包和材料采購方面、履約過程方面。 本文所論項目部法律風險主要指合同簽訂和履行過程方面發(fā)生的風險： 二、項目經理和項目部概述（一） 項目經理的定義、職責、權力 在建設部制定實施的《建筑施工企業(yè)項目經理資質管理辦法》中，將建設施工企業(yè)項目經理定義為受法定代表人委托、對工程施工過程全面負責的項目管理者和建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。項目經理職責表現在對工程項目施工負有全面管理與責任，是具體施工項目的直接領導者、組織者和責任人，在工程項目施工中處于中心的地位。項目經理一般須具備建設主管部門頒發(fā)的項目經理證書或建造師資格證書。項目經理主要權限包括施工指揮權、組織選任權、財務決策權、分包與供應商選擇權及企業(yè)法定代表人授予的其他權利。（二） 項目經理在施工中的法律地位及代理分類 建筑施工企業(yè)的項目經理作為受企業(yè)法定代表人委托的，在具體工程項目上負責管理的代表，其與企業(yè)法定代表人之間是委托代理的關系，因此，項目經理作為施工企業(yè)代表，其為履行工程承包合同而作出的對內和對外職務行為，只要不超出授權范圍，其民事法律行為的法律后果均由施工企業(yè)承擔。項目經理發(fā)生常見的代理行為分類如下： 向發(fā)包人進行的代理行為，由于項目經理的主要權限內容，是受托履行與發(fā)包人訂立的工程承包合同，因此，其主要代理行為就是代表施工企業(yè)向發(fā)包人履行合同與履行合同相關的行為，包括編制施工計劃、組織管理施工進程，以及合同履行中的通知、簽證等相關事務。 向發(fā)包人、供應商、租賃商、銷售商進行的代理行為，在項目經理的權限中，包括有參與選擇專業(yè)和勞務分包企業(yè)及物資供應企業(yè)等項目經理與項目外部相對人之間訂立、履行合同中進行的法律作為，如在施工企業(yè)授權中無特別限制，應視為代理行為。 內部管理中進行的代理行為，由于項目經理在項目施工過程中，被授予了生產指揮權，內部人事權及一定范圍內的財務決策權，其在施工進行中作出的與上述權責有關的法律行為，也可視為代理行為。 日常工作中的其他代理行為，如：必要辦公、生活用品購買，在施工安全質量與有關政府部門的往來，都可視為代理行為。 項目經理及項目部對外從事經濟活動人員如何構成表見代理？根據《合同法》第19條規(guī)定，沒有代理權、超越代理權或代理權終止后，以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權，該代理行為有效。表見代理行為主要表現在企業(yè)公章、合同章、財務專用章等管理不嚴，有的企業(yè)為了方便業(yè)務人員聯系工程，給其開據了許多的加蓋企業(yè)印章的空白法人委托書、空白介紹信的工程合同、持有以上空白信函的人可以隨意的在任何地點給任何人出具證明，有些人惡意利用這些空白函件騙取工程、賒欠材料，另立帳戶、設立分支機構、提供擔保甚至工程資金，給企業(yè)造成了巨大的經濟損失。 （三） 項目經理與項目部的區(qū)別 項目經理是施工企