【正文】 決或者調(diào)解書后，向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。當(dāng)然承包人也可以仲裁書為依據(jù)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。事實(shí)上，迄今為止，人民法院在司法實(shí)踐中適用《合同法》第286條的實(shí)例，大多數(shù)都是發(fā)生在審理程序中的。二、不予支持工程優(yōu)先受償權(quán)的情形：建設(shè)工程的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移或已被法院生效法律文書確定轉(zhuǎn)移的；建設(shè)工程已經(jīng)出售給交納了全部或者大部份購(gòu)房款的消費(fèi)者的；　 工程優(yōu)先受償權(quán)是優(yōu)先于所涉工程上的抵押權(quán)和其他一般債權(quán)，卻不能優(yōu)先于物權(quán)和具有物權(quán)期待權(quán)的購(gòu)房人的權(quán)利行使。對(duì)于已經(jīng)支付了全部或大部分購(gòu)房款的買房人所購(gòu)買的房屋，雖然該房屋尚未辦理過(guò)戶手續(xù)，但是為滿足人民基本生活的需要，為維護(hù)交易安全和社會(huì)的穩(wěn)定性，法律規(guī)定施工人的工程優(yōu)先受償權(quán)并不涉及該以出售的房屋。當(dāng)然只有以生活消費(fèi)為目的購(gòu)買住宅的購(gòu)房人才是消費(fèi)者，對(duì)于以投資為目的的購(gòu)房人，并不是消費(fèi)者，他所購(gòu)買的商鋪、寫字樓是不能對(duì)抗施工人的工程優(yōu)先受償權(quán)的。 標(biāo)的物為不宜不宜折價(jià)、拍賣的學(xué)校、醫(yī)院、政府機(jī)關(guān)辦公樓、道路、橋梁等公益建筑工程的；承包人放棄優(yōu)先權(quán)承諾有效；三、如何規(guī)避建設(shè)單位通過(guò)轉(zhuǎn)讓建筑工程所有權(quán)而逃避債務(wù)問(wèn)題？——起訴（工程款、優(yōu)先權(quán)）同時(shí)查封所涉工程 【案例】某廠房執(zhí)行糾紛案 法院支持了施工人全部訴訟請(qǐng)求，由建設(shè)單位支付全部工程欠款350萬(wàn)元及利息；同時(shí)就廠房工程折價(jià)、拍賣價(jià)款在350萬(wàn)元的范圍內(nèi)具有優(yōu)先受償權(quán)。但是施工人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行后，未得執(zhí)行。原來(lái)，在訴訟期間，建設(shè)單位將廠房以60%的市場(chǎng)價(jià)格轉(zhuǎn)讓給了案外人A,案外人A又以市場(chǎng)價(jià)格轉(zhuǎn)讓給了B，而建設(shè)單位和A都沒有履行能力。該施工單位認(rèn)為，只要竣工資料不移交，建設(shè)單位無(wú)法在建管局備案，不備案就辦不出產(chǎn)權(quán)證，辦不出產(chǎn)權(quán)證就無(wú)法轉(zhuǎn)讓。因此，無(wú)須申請(qǐng)保全查封。實(shí)際上是：若建設(shè)單位與交易中心串通照樣可以辦出產(chǎn)權(quán)證；法律并未規(guī)定，只有辦出產(chǎn)權(quán)證才能轉(zhuǎn)讓?！景咐磕尘频旯こ糖房畎缚傊?，風(fēng)險(xiǎn)管理是企業(yè)避免失敗、贏得成功的重要手段，建筑施工企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)管理也已經(jīng)成為一個(gè)永恒的話題。建筑施工企業(yè)應(yīng)協(xié)調(diào)好與市場(chǎng)、社會(huì)、環(huán)境等各方面的關(guān)系，完善內(nèi)部管理制度，在各個(gè)層面上構(gòu)筑起風(fēng)險(xiǎn)防御體系。只有這樣，才能保證企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)激烈與復(fù)雜多變的市場(chǎng)中，實(shí)現(xiàn)穩(wěn)步、健康、安全的經(jīng)營(yíng)和持續(xù)發(fā)展。年9月6日 編輯：jzlsw 有1602位讀者讀過(guò)此文 【字體：大 中 小】 表見代理的構(gòu)成要件及其認(rèn)定 當(dāng)前，建筑公司因表見代理輸了官司的案件已不是少數(shù)，施工企業(yè)普遍對(duì)什么是表見代理，表見代理的構(gòu)成要件有那些存有疑惑，為幫助廣大施工企業(yè)加深對(duì)表見代理法律制度的理解，提高施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范水平，本刊特邀浙江省律師協(xié)會(huì)建筑與房地產(chǎn)業(yè)務(wù)委員會(huì)委員、浙江無(wú)劍律師事務(wù)所建筑房地產(chǎn)專業(yè)律師陳慶林結(jié)合本地案例撰寫《表見代理的構(gòu)成要件及其認(rèn)定》一文，以飧讀者未經(jīng)建筑企業(yè)授權(quán)的工程承包人對(duì)外購(gòu)買建筑材料所欠的貨款，是由工程承包人自己支付，還是由建筑施工企業(yè)來(lái)支付，關(guān)鍵看工程承包人對(duì)外購(gòu)買建筑材料的行為是否構(gòu)成表見代理，如果法院認(rèn)定工程承包人的采購(gòu)行為構(gòu)成表見代理，則由建筑施工企業(yè)承擔(dān)材料款支付責(zé)任，反之，就不應(yīng)由建筑施工企業(yè)承擔(dān)支付責(zé)任。案情原告：某材料商被告：某建設(shè)集團(tuán)公司被告某建設(shè)集團(tuán)公司承建了龍游某住宅小區(qū)工程并成立了項(xiàng)目部，2003年11月3日，該項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人之一樓某某與徐某某簽訂承包協(xié)議，將該項(xiàng)目中的二幢住宅樓工程承包給徐某某施工，承包方式為包工包料。徐某某在施工過(guò)程中，從原告某材料商處購(gòu)進(jìn)鋼材。2004年9月20日，徐某某以個(gè)人名義向原告某材料商出具欠條一份，確認(rèn)尚欠原告某材料商鋼筋款250100元。原告某材料商起訴要求被告某建設(shè)集團(tuán)公司支付上述貨款。裁判一審法院認(rèn)為，被告某建設(shè)集團(tuán)公司項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人樓某某與徐某某簽訂承包協(xié)議，應(yīng)視為被告某建設(shè)集團(tuán)公司所為，從協(xié)議的內(nèi)容看，該協(xié)議屬項(xiàng)目部的內(nèi)部承包協(xié)議，徐某某在施工過(guò)程中從原告某材料商處購(gòu)進(jìn)鋼材并用于該工程，原告某材料商有理由相信徐某某對(duì)外的行為是代表該項(xiàng)目部所為，故原告與該項(xiàng)目部已形成事實(shí)上的買賣關(guān)系。為維護(hù)交易安全，應(yīng)認(rèn)定該買賣關(guān)系合法有效，根據(jù)表見代理等法律規(guī)定，判決被告某建設(shè)集團(tuán)公司支付上述貨款。被告某建設(shè)集團(tuán)公司不服一審判決，以徐某某購(gòu)買鋼筋的行為不構(gòu)成表見代理為由提出上訴。二審法院認(rèn)為，徐某某是該項(xiàng)目中的二幢住宅樓工程的承包人，承包方式為包工包料，在與原告某材料商的鋼筋買賣合同關(guān)系中，徐某某均以個(gè)人名義進(jìn)行，2004年9月20日的欠條也是徐某某以個(gè)人名義出具，因此原告某材料商鋼筋買賣合同關(guān)系的相對(duì)當(dāng)事人是徐某某。原告某材料商未能舉出其在向徐某某供應(yīng)鋼筋時(shí)有合理理由相信徐某某的行為系代表被告某建設(shè)集團(tuán)公司的證據(jù)，原告某材料商應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。被告某建設(shè)集團(tuán)公司認(rèn)為徐某某購(gòu)買鋼筋的行為不構(gòu)成表見代理，被告并非本案所涉買賣合同相對(duì)方的上訴主張，本院予以采信。原審法院適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正，判決撤銷原判，駁回原告某材料商要求被告某建設(shè)集團(tuán)公司支付鋼筋款250100元的訴訟求情。評(píng)析上述案件在是否構(gòu)成表見代理的問(wèn)題上，兩級(jí)法院作出了完全相反的認(rèn)定。那么，到底什么是表見代理，表見代理的構(gòu)成要件是什么，如何在表見代理訴訟中規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，值得廣大施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人員學(xué)習(xí)和研究。一、什么是表見代理《合同法》第49條規(guī)定：‘行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止以后以被代理人名義訂立合同，第三人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！痹擁?xiàng)規(guī)定在立法上正式確立了我國(guó)的表見代理制度。作為一種特殊的無(wú)權(quán)代理，表見代理指的是行為人（如案例中的徐某某）沒有真正的代理權(quán)，但因本人（即被代理人，如案例中的被告某建設(shè)集團(tuán)公司）與無(wú)權(quán)代理人（即行為人，如案例中的徐某某）之間的關(guān)系，具有外表授權(quán)的特征，致使相對(duì)人（如案例中的原告某材料商）有理由相信行為人（如案例中的徐某某）具有代理權(quán)而與其進(jìn)行民事法律行為（如案例中的鋼筋買賣），從而使之發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律效果（如案例中一審法院判決由被告某建設(shè)集團(tuán)公司承擔(dān)付款責(zé)任）。表見代理的結(jié)果直接歸屬于本人（即被代理人），與一般的無(wú)權(quán)代理完全不同。因此，將某種無(wú)權(quán)代理行為確定為表見代理，對(duì)相關(guān)當(dāng)事人利益影響巨大。二、表見代理的構(gòu)成要件表見代理的構(gòu)成要件是表見代理制度中最為重要、最為核心的問(wèn)題，是表見代理是否構(gòu)成的判斷標(biāo)準(zhǔn)。表見代理的構(gòu)成要件包括：行為人無(wú)代理權(quán)。這是構(gòu)成表見代理的前提要件。即行為人沒有獲得被代理人的授權(quán)，對(duì)該代理行為不具有代理權(quán)，卻以代理人名義實(shí)施民事行為，具體表現(xiàn)為“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止以后以被代理人名義訂立合同”的行為。如果行為人實(shí)際上擁有代理權(quán)，則屬于有權(quán)代理，不發(fā)生表見代理的問(wèn)題；如果行為人以自己名義實(shí)施法律行為，則不發(fā)生代理問(wèn)題，更不可能發(fā)生表見代理的問(wèn)題。本案徐某某在施工過(guò)程中從原告某材料商處購(gòu)進(jìn)鋼材，沒有獲得被告某建設(shè)集團(tuán)公司的授權(quán)，說(shuō)明徐某某無(wú)代理權(quán)，這是一審法院認(rèn)定行為人徐某某的行為構(gòu)成表見代理的前提。但一審法院忽視了一點(diǎn)，表見代理必須是無(wú)權(quán)代理人以被代理人名義實(shí)施，而本案徐某某在采購(gòu)鋼材時(shí)是以其個(gè)人名義進(jìn)行，2004年9月20日的鋼筋款欠條也是徐某某以個(gè)人名義出具，徐某某并未以被告某建設(shè)集團(tuán)公司名義實(shí)施鋼筋買賣行為，因此缺乏構(gòu)成表見代理的前提要件。這是二審法院改判徐某某的行為不構(gòu)成表見代理的理由之一。相對(duì)人有理由相信無(wú)權(quán)代理人享有代理權(quán)。這是構(gòu)成表見代理的客觀要件。即在客觀上有使相對(duì)人相信無(wú)權(quán)代理人享有代理權(quán)的理由，所謂“有理由相信”不是指相對(duì)人在主觀上相信行為人有代理權(quán)，而是指相對(duì)人在客觀上有充分的理由和充足的證據(jù)相信行為人有代理權(quán)。比如行為人持有本人發(fā)出的介紹信、蓋有公章的空白合同書、合同專用章；比如委托書中記載的授權(quán)范圍不明確；代理權(quán)消滅后，本人未收回委托書，或通知相對(duì)人，也未公告授權(quán)委托書失效。知道他人以本人名義實(shí)施代理行為而不作否認(rèn)表示，也會(huì)導(dǎo)致表見代理發(fā)生。根據(jù)《合同法》第49條，相對(duì)人對(duì)“有理由相信”的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。本案一審法院認(rèn)為，徐某某與被告某建設(shè)集團(tuán)公司項(xiàng)目部簽有內(nèi)部承包協(xié)議，故原告某材料商有理由相信徐某某對(duì)外的行為是代表該項(xiàng)目部所為，因此認(rèn)定徐某某的行為構(gòu)成表見代理。但二審法院認(rèn)為，徐某某以包工包料的方式承包工程，以個(gè)人名義與原告某材料商進(jìn)行鋼材買賣，并以個(gè)人名義出具欠條，說(shuō)明原告某材料商對(duì)鋼筋買賣合同的相對(duì)方是徐某某，而不是被告某建設(shè)集團(tuán)公司是明知的，因此，不存在原告某材料商 “有合理理由相信”徐某某的行為系代表被告某建設(shè)集團(tuán)公司的事實(shí)，在鋼材買賣的過(guò)程中，在原告某材料商看來(lái)徐某某就是徐某某，徐某某的行為缺乏構(gòu)成表見代理的客觀要件。相對(duì)人必須為善意且無(wú)過(guò)失。這是構(gòu)成表見代理的主觀要件?！吧埔馇覠o(wú)過(guò)失”即指表見代理人在以被代理人名義實(shí)施民事行為時(shí)，相對(duì)人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道無(wú)權(quán)代理人是沒有代理權(quán)。如果相對(duì)人明知行為人沒有代理權(quán)，或應(yīng)知道行為人沒有代理權(quán)卻因過(guò)失（如疏忽或懈怠）而不知道，仍與其實(shí)施民事行為，就證明相對(duì)人主觀上有惡意，就不能構(gòu)成表見代理。本案徐某某以個(gè)人名義與原告某材料商進(jìn)行鋼材買賣，并以個(gè)人名義出具欠條，原告某材料商知道或應(yīng)當(dāng)知道該鋼筋買賣合同關(guān)系的相對(duì)方是徐某某，而不是被告某建設(shè)集團(tuán)公司，因此，原告某材料商對(duì)徐某某不能代理被告某建設(shè)集團(tuán)公司的事實(shí)是明知的，徐某某的行為，缺乏構(gòu)成表見代理的“善意且無(wú)過(guò)失”的主觀要件。綜上，表見代理的構(gòu)成必須同時(shí)具備行為人無(wú)代理權(quán)、相對(duì)人“有理由相信” 無(wú)權(quán)代理人享有代理權(quán)、相對(duì)人必須為善意且無(wú)過(guò)失這三個(gè)要件，缺一不可。論建筑施工單位項(xiàng)目部法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施 作者: 來(lái)源: 更新時(shí)間:20090310 點(diǎn)擊率:437 論建筑施工單位項(xiàng)目部法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施廣東華瑞興律師事務(wù)所 魏濟(jì)民律師 摘要：本律師從事法律服務(wù)工作十三年，通過(guò)參考法律界同仁和建筑工程專家的理論觀點(diǎn)，并結(jié)合自己長(zhǎng)期在建筑工程領(lǐng)域經(jīng)辦的真實(shí)案例，對(duì)建筑企業(yè)經(jīng)常出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)及有關(guān)防范措施進(jìn)行總結(jié)。 自1982年我國(guó)實(shí)行國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)和項(xiàng)目管理以來(lái)，在二十年的工程項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中，逐步建立了工程項(xiàng)目管理和項(xiàng)目經(jīng)理責(zé)任制度。由于項(xiàng)目經(jīng)理在項(xiàng)目施工中處于施工企業(yè)代表人的法律地位，對(duì)外代表公司與業(yè)主及分包、材料供應(yīng)商處理合同有關(guān)重大事項(xiàng)，對(duì)內(nèi)通過(guò)項(xiàng)目經(jīng)理部負(fù)責(zé)組織項(xiàng)目工程的實(shí)施、是項(xiàng)目施工的直接領(lǐng)導(dǎo)者和組織者。因此，建筑施工單位工程項(xiàng)目的成敗、效益都與項(xiàng)目部密不可分，需要對(duì)項(xiàng)目部可能給施工單位帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效防范。 關(guān)鍵詞：項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目部、表見代理、法律風(fēng)險(xiǎn)、防范措施 一、建筑施工單位的法律風(fēng)險(xiǎn)含義及分類 所謂法律風(fēng)險(xiǎn)是指在法律糾紛中不以人們意志為轉(zhuǎn)移而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失的現(xiàn)象，它具有客觀存在性和不確定性兩個(gè)主要特點(diǎn)，在建筑施工領(lǐng)域主要有以下三類法律風(fēng)險(xiǎn)： 技術(shù)與環(huán)境方面的風(fēng)險(xiǎn)，包括地質(zhì)地基條件、水文氣象條件、施工準(zhǔn)備、設(shè)計(jì)變更或圖紙供應(yīng)不及時(shí)、技術(shù)規(guī)范、施工技術(shù)協(xié)調(diào)。 經(jīng)濟(jì)與政策的風(fēng)險(xiǎn)，包括招標(biāo)文件、要素市場(chǎng)價(jià)格、資金、材料、設(shè)備供應(yīng)、國(guó)家政策改革及法律調(diào)整。 合同簽訂和履行方面的風(fēng)險(xiǎn)，包括存在缺陷、顯失公平的合同、發(fā)包人資信因素、分包和材料采購(gòu)方面、履約過(guò)程方面。 本文所論項(xiàng)目部法律風(fēng)險(xiǎn)主要指合同簽訂和履行過(guò)程方面發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)： 二、項(xiàng)目經(jīng)理和項(xiàng)目部概述（一） 項(xiàng)目經(jīng)理的定義、職責(zé)、權(quán)力 在建設(shè)部制定實(shí)施的《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》中，將建設(shè)施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理定義為受法定代表人委托、對(duì)工程施工過(guò)程全面負(fù)責(zé)的項(xiàng)目管理者和建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目上的代表人。項(xiàng)目經(jīng)理職責(zé)表現(xiàn)在對(duì)工程項(xiàng)目施工負(fù)有全面管理與責(zé)任，是具體施工項(xiàng)目的直接領(lǐng)導(dǎo)者、組織者和責(zé)任人，在工程項(xiàng)目施工中處于中心的地位。項(xiàng)目經(jīng)理一般須具備建設(shè)主管部門頒發(fā)的項(xiàng)目經(jīng)理證書或建造師資格證書。項(xiàng)目經(jīng)理主要權(quán)限包括施工指揮權(quán)、組織選任權(quán)、財(cái)務(wù)決策權(quán)、分包與供應(yīng)商選擇權(quán)及企業(yè)法定代表人授予的其他權(quán)利。（二） 項(xiàng)目經(jīng)理在施工中的法律地位及代理分類 建筑施工企業(yè)的項(xiàng)目經(jīng)理作為受企業(yè)法定代表人委托的，在具體工程項(xiàng)目上負(fù)責(zé)管理的代表，其與企業(yè)法定代表人之間是委托代理的關(guān)系，因此，項(xiàng)目經(jīng)理作為施工企業(yè)代表，其為履行工程承包合同而作出的對(duì)內(nèi)和對(duì)外職務(wù)行為，只要不超出授權(quán)范圍，其民事法律行為的法律后果均由施工企業(yè)承擔(dān)。項(xiàng)目經(jīng)理發(fā)生常見的代理行為分類如下： 向發(fā)包人進(jìn)行的代理行為，由于項(xiàng)目經(jīng)理的主要權(quán)限內(nèi)容，是受托履行與發(fā)包人訂立的工程承包合同，因此，其主要代理行為就是代表施工企業(yè)向發(fā)包人履行合同與履行合同相關(guān)的行為，包括編制施工計(jì)劃、組織管理施工進(jìn)程，以及合同履行中的通知、簽證等相關(guān)事務(wù)。 向發(fā)包人、供應(yīng)商、租賃商、銷售商進(jìn)行的代理行為，在項(xiàng)目經(jīng)理的權(quán)限中，包括有參與選擇專業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)及物資供應(yīng)企業(yè)等項(xiàng)目經(jīng)理與項(xiàng)目外部相對(duì)人之間訂立、履行合同中進(jìn)行的法律作為，如在施工企業(yè)授權(quán)中無(wú)特別限制，應(yīng)視為代理行為。 內(nèi)部管理中進(jìn)行的代理行為，由于項(xiàng)目經(jīng)理在項(xiàng)目施工過(guò)程中，被授予了生產(chǎn)指揮權(quán)，內(nèi)部人事權(quán)及一定范圍內(nèi)的財(cái)務(wù)決策權(quán)，其在施工進(jìn)行中作出的與上述權(quán)責(zé)有關(guān)的法律行為，也可視為代理行為。 日常工作中的其他代理行為，如：必要辦公、生活用品購(gòu)買，在施工安全質(zhì)量與有關(guān)政府部門的往來(lái)，都可視為代理行為。 項(xiàng)目經(jīng)理及項(xiàng)目部對(duì)外從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)人員如何構(gòu)成表見代理？根據(jù)《合同法》第19條規(guī)定，沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后，以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)，該代理行為有效。表見代理行為主要表現(xiàn)在企業(yè)公章、合同章、財(cái)務(wù)專用章等管理不嚴(yán)，有的企業(yè)為了方便業(yè)務(wù)人員聯(lián)系工程，給其開據(jù)了許多的加蓋企業(yè)印章的空白法人委托書、空白介紹信的工程合同、持有以上空白信函的人可以隨意的在任何地點(diǎn)給任何人出具證明，有些人惡意利用這些空白函件騙取工程、賒欠材料，另立帳戶、設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、提供擔(dān)保甚至工程資金，給企業(yè)造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。 （三） 項(xiàng)目經(jīng)理與項(xiàng)目部的區(qū)別 項(xiàng)目經(jīng)理是施工企