深度工程違法轉(zhuǎn)包分包中勞動關(guān)系的認(rèn)定問題-資料下載頁
2025-03-26 02:34本頁面
【正文】 以適應(yīng)社會生活的現(xiàn)實狀況，也有利于各方主體的利益平衡。當(dāng)然，如果要擴大對農(nóng)民工的權(quán)利保護，還可以考慮參照《勞動合同法》第九十三條的規(guī)定把經(jīng)濟補償和賠償金一并納入到保護范圍。（3）施工企業(yè)必須對包工頭對農(nóng)民工的上述責(zé)任承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這是基于對施工企業(yè)違反《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律的規(guī)定而給予的制裁，既有利于加強農(nóng)民工權(quán)利的保護，也有利于遏制建筑工程領(lǐng)域違法轉(zhuǎn)包/發(fā)包的現(xiàn)象。（4）包工頭拖欠勞動報酬之刑事責(zé)任承擔(dān)。包工頭作為農(nóng)民工的直接雇主，不僅要承擔(dān)勞動報酬和人身損害賠償方面的民事責(zé)任，而且在特殊情況下包工頭如果拖欠勞動報酬情節(jié)惡劣、造成嚴(yán)重后果的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。人力資源和社會保障部部2014年1月14日公布的十起拒不支付勞動報酬罪典型案例，以及最高人民法院公布的第七批指導(dǎo)性案例中的《胡克金拒不支付勞動報酬案》均指出：包工頭雖然不具有合法的用工資格，又屬沒有相應(yīng)建筑工程施工資質(zhì)而承包建筑工程施工項目，且違法招用民工進(jìn)行施工，上述情況不影響以拒不支付勞動報酬罪追究其刑事責(zé)任。包工頭逃匿后，工程總承包企業(yè)按照有關(guān)規(guī)定清償了包工頭拖欠的民工工資，其清償拖欠民工工資的行為屬于為包工頭墊付，這一行為雖然消減了拖欠行為的社會危害性，但并不能免除包工頭應(yīng)當(dāng)支付勞動報酬的責(zé)任，因此，對包工頭仍應(yīng)當(dāng)以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責(zé)任。程序設(shè)計（1）包工頭與施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)作為共同當(dāng)事人。如前所述，對于工程違法轉(zhuǎn)包/分包的，施工企業(yè)必須與包工頭一起對農(nóng)民工承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，在勞動爭議處理程序中，包工頭與施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)作為共同當(dāng)事人（共同被申請人/共同被告）。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十二條規(guī)定其實也就隱含這種精神。（2）可以通過勞動爭議解決程序解決。對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法用工，以及個人承包經(jīng)營違法用工的，本來作為非法用工，應(yīng)該不屬于合法勞動關(guān)系，且實際用工主體一般不符合《勞動合同法》第二條所稱“用人單位”條件，故此類關(guān)系本不應(yīng)適用勞動法律的調(diào)整。司法實踐中，各地勞動仲裁部門基本上也都是以不屬于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條規(guī)定的勞動爭議為由將此類案件排除在勞動仲裁案件的受理范圍之外。工程非法轉(zhuǎn)包/分包情況下，如果將農(nóng)民工與包工頭的關(guān)系界定為非法用工關(guān)系，勢必面臨同樣的命運。筆者認(rèn)為，這種做法是不妥當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)允許農(nóng)民工可以通過勞動爭議解決程序解決糾紛：首先，從實體法上看，為了加強對非法用工情況下勞動者權(quán)利的保護，《勞動合同法》又通過第九十三條和第九十四條的規(guī)定將其納入適用范圍。同樣，《工傷保險條例》也第六十六條第一款的規(guī)定將其納入調(diào)整范圍。所以，應(yīng)當(dāng)允許非法用工關(guān)系中勞動法律的有限適用。其次，從程序上看，《工傷保險條例》第六十六條第二款：“前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，以及前款規(guī)定的童工或者童工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。”《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第八條：“傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照勞動爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理?！边@兩條規(guī)定均明確指出非法用工單位人員傷亡均應(yīng)按照勞動爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理，如果將此類案件排除在勞動仲裁受理范圍之外，無疑將使得前述兩條法律規(guī)定形同虛設(shè)。因此，應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民工通過勞動仲裁尋求對包工頭非法勞動關(guān)系下責(zé)任承擔(dān)的權(quán)利救濟。（3）應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民工選擇一般民事權(quán)利救濟程序直接提起民事訴訟。勞動爭議解決程序?qū)τ趧趧诱叨源嬖诰葷杀镜停▌趧又俨妹赓M，勞動爭議訴訟一審訴訟費十元、二審五元）、舉證規(guī)則有利（多數(shù)情況下由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任）的優(yōu)點，但也存在仲裁前置程序可能導(dǎo)致救濟周期長的缺點。特別是非法用工關(guān)系與勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系之間剪不斷理還亂的復(fù)雜關(guān)系，是否允許農(nóng)民工在工程違法轉(zhuǎn)包/分包場合對包工頭和施工單位直接提起民事訴訟，是個值得探究的問題。誠然，最高人民法院于2010年作出關(guān)于雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的競合問題，對《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款和第十二條規(guī)定的規(guī)范對象加以說明，明確指出：不存在此兩種情形下雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的競合問題。但是，我們應(yīng)該注意到，包工頭并非“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位”，因此最高人民法院的前述說明不應(yīng)適用于本文所指的特定情形。鑒于非法勞動關(guān)系與民事雇傭關(guān)系之間具有高度的相似性或說界限的模糊性，而且為了提高救濟效率與充分權(quán)利保障，實踐中應(yīng)該承認(rèn)兩者的競合性，從而賦予勞動者在救濟路徑上的選擇權(quán)。實際上，最高人民法院在涉及船員勞動爭議案件的處理上，就做出了允許船員選擇勞動仲裁，也允許船員直接向海事法院起訴的規(guī)定。在處理工程違法轉(zhuǎn)包/分包場合農(nóng)民工對包工頭和施工單位權(quán)利救濟途徑的設(shè)計上，完全可以借鑒船員勞動爭議的處理方式，賦予農(nóng)民工選擇權(quán)。第 6 頁 共 6 頁
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