商業(yè)銀行參與上市公司治理問題概述-資料下載頁
2025-03-25 12:25本頁面
【正文】 規(guī)定》等僅僅規(guī)定在公司合并、分立情況下，公司對債權(quán)人（包括銀行債權(quán)人）有通知的義務(wù)。《公司法》第184條規(guī)定，在公司合并、分立時，公司應(yīng)采用通知和公告的方式來通知債權(quán)人。也就是說，公司的重大重組行為，債權(quán)人僅僅獲得了知情權(quán)。實踐中，債權(quán)銀行在接到通知之前，有關(guān)企業(yè)的分立合并事宜已經(jīng)經(jīng)過股東大會表決通過?！跋葦睾笞唷睂嶋H上剝奪了債權(quán)銀行對上市公司的重大資產(chǎn)重組的參與權(quán)和話語權(quán)，對債權(quán)銀行明顯不利。因為合并分立導(dǎo)致了債務(wù)分隔和承擔(dān)的實際后果。28 根據(jù)債法原理，債務(wù)承擔(dān)需要債權(quán)人同意方可為之。在上市公司分立之前，債權(quán)銀行和分立行為的各方當(dāng)事人應(yīng)該對包括貸款在內(nèi)的上市公司債權(quán)債務(wù)進(jìn)行重組和安排。簡單的“債務(wù)隨資產(chǎn)走”的原則難以解決復(fù)雜的上市公司重組問題。實踐中，上市公司通過資產(chǎn)重組，懸逃銀行債權(quán)的情況更是屢有發(fā)生。中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于上市公司重大資產(chǎn)出售和收購的規(guī)定中，即使在程序上也沒有規(guī)定債權(quán)銀行的參與權(quán)和知情權(quán)。而實踐中，上市公司與大股東或其他關(guān)聯(lián)方的不公平的關(guān)聯(lián)交易不僅損害了其他股東的利益，也造成上市公司實際資產(chǎn)的減少，從而影響到債權(quán)的安全。一旦上市公司危機出現(xiàn)，首當(dāng)其沖的便是債權(quán)銀行及金融安全問題，因為控股股東可以通過其控制的董事會將有關(guān)資產(chǎn)“事先安排了”。上市公司的減資行為（包括回購和注銷股票）實際上也是減少債權(quán)擔(dān)保的資產(chǎn)，必然影響債權(quán)的安全?！豆痉ā冯m然規(guī)定了公司減資時的公告和擔(dān)保義務(wù)，但是在公司違反該義務(wù)時的責(zé)任問題上，僅規(guī)定了對公司的1—10萬元的行政處罰。29《公司法》第117條。承包、租賃等改制方式在上市公司運營中并不普遍，但是上市公司股權(quán)托管國有股權(quán)則比較普遍，由于托管并不是規(guī)范的法律概念，托管方的權(quán)利義務(wù)不清晰，托管行為也對銀行債權(quán)產(chǎn)生影響。特別是托管期間新增債務(wù)和虧損的承擔(dān)等問題直接關(guān)系到銀行債權(quán)的保護(hù)問題。從目前的上市公司股權(quán)托管實踐和法律規(guī)定來看，債權(quán)人同樣被排除在外。（三）目前國內(nèi)的公司和銀行立法否定了銀行參與董事會治理的可能性根據(jù)目前法律規(guī)定，銀行不能對外進(jìn)行投資，銀行與上市公司之間的關(guān)系類型主要是債權(quán)和債務(wù)關(guān)系。而按照公司法的規(guī)定，董事會由股東提名的董事構(gòu)成，債權(quán)銀行自然無緣進(jìn)入董事會。另外，《商業(yè)銀行法》第四十條規(guī)定：商業(yè)銀行不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款；向關(guān)系人發(fā)放擔(dān)保貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件。而關(guān)系人是指：（一）商業(yè)銀行的董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬；（二）前項所列人員投資或者擔(dān)任高級管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織?！渡虡I(yè)銀行法》的該條規(guī)定，客觀上否定了銀行向上市公司派出管理人員的可能。因為如果由銀行管理人員擔(dān)任上市公司的高級管理人員（包括董事），會造成上市公司的貸款條件受到限制。如果商業(yè)銀行派出的人員不再兼任銀行的管理職務(wù)，其薪酬從上市公司支出，其獨立性和利益立場可能會受到影響。四、銀行參與上市公司董事會治理的立法建議如前所述，我國上市公司資本結(jié)構(gòu)中，在銀行債權(quán)占有絕對多數(shù)的比例的情況下，現(xiàn)實向我們提出了如何重新塑造甚至創(chuàng)設(shè)特殊國情下的上市公司董事會治理的模式和類型的問題。我們同意有關(guān)學(xué)者的見解，認(rèn)為債權(quán)銀行參與公司董事會治理將會進(jìn)一步提高公司運行效率的觀點。在這個認(rèn)識的前提下，我們提出了上市公司董事會治理與債權(quán)人利益保護(hù)的法律建議和制度設(shè)計：（一）債權(quán)銀行代表以獨立董事身份進(jìn)入上市公司董事會，參與上市公司董事會治理日本的銀行參與公司治理是以銀行與企業(yè)交叉持股為前提的，目的是加強企業(yè)集團(tuán)內(nèi)成員間、銀行與企業(yè)間的相互聯(lián)系。30 馬玉安著：《內(nèi)生因素制約日本經(jīng)濟(jì)》，.在我國，我們的觀點是銀行參與治理不一定必須以股東身份，銀行代表可以以獨立董事身份進(jìn)入董事會。因為從各國的經(jīng)驗看，獨立董事作為非執(zhí)行董事，主要是履行監(jiān)督職能，獨立董事作為中小股東、債權(quán)人、職工的利益代言人與有關(guān)法理并不沖突。銀行代表提名獨立董事并進(jìn)入上市公司的相關(guān)職能委員會，包括財務(wù)審計委員會、風(fēng)險控制委員會，有利于銀行對企業(yè)重大決策的監(jiān)督，一方面保護(hù)存量貸款的安全，另一方面，有利于形成良好的信任機制，并更能促進(jìn)銀行對企業(yè)優(yōu)質(zhì)項目的支持，提高債權(quán)資本的使用效率。（二）加強上市公司董事會的民事賠償責(zé)任和刑事責(zé)任上市公司的信息披露是公司治理中的重要環(huán)節(jié)。信息披露的受眾并不僅僅是已有股東，而且包括潛在投資者和非利害關(guān)系人，當(dāng)然也包括銀行債權(quán)人（上市公司信用）。上市公司的經(jīng)營信息對稱是債權(quán)銀行采取一系列債權(quán)保護(hù)措施的前提和基礎(chǔ)，而信息披露的準(zhǔn)確性、真實性是非常重要的因素。因此，應(yīng)該確保銀行等債權(quán)人對上市公司信息的知情權(quán)。我們建議在此次《公司法》修改中，增加董事會向債權(quán)人披露上市公司的經(jīng)營信息的義務(wù)，涉及到惡意欺詐債權(quán)銀行的，應(yīng)該堅決追究相關(guān)董事個人的民事責(zé)任和刑事責(zé)任。（三）上市公司重大資產(chǎn)重組時，董事會應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)受信人義務(wù)知情權(quán)是對銀行貸款債權(quán)實施保護(hù)措施的重要前提。董事會應(yīng)該在上市公司重大資產(chǎn)重組協(xié)議簽訂和實施前，將詳細(xì)信息向債權(quán)銀行及其代表通報，而不是“先斬后奏”。當(dāng)貸款未屆清償期，而上市公司重組損害了上市公司的履約能力，或者上市公司或其控制股東通過重組惡意毀約，并符合預(yù)期違約的構(gòu)成要件時，債權(quán)銀行有權(quán)中止繼續(xù)放款。直到上市公司提出令債權(quán)人接受的履約擔(dān)保。31 王利明著：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社。公司違反上述義務(wù)時，推定董事會成員存在過錯并應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。參考文獻(xiàn)（從略） （責(zé)任編輯：彭先偉、胡媛媛、曹昌偉、李春艷、王勇）64 /
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