【正文】 的勞動關(guān)系。而在經(jīng)濟(jì)全球化的條件下，和諧的勞動關(guān)系正是企業(yè)核心競爭力所在?！　叭A為”案引發(fā)的兩大問題與解答對于企業(yè)來說，要求員工先辭職后競爭上崗的做法不僅無效，還對員工的忠誠度歸屬感起到負(fù)面作用，可謂得不償失。企業(yè)應(yīng)該有社會責(zé)任感，帶頭規(guī)避法律的行為不可取。 　　問題一：對辭職員工給予補(bǔ)償仍被認(rèn)為“不厚道” 將于明年實(shí)施的《勞動合同法》第14條規(guī)定，“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的”，“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同?！币虼?，華為此時(shí)的舉措讓外界普遍認(rèn)為是規(guī)避上述新法的實(shí)施。 華為雖然給予了非常高的補(bǔ)償，但是對員工“不厚道”，此舉很可能被認(rèn)定是“刻意規(guī)避法律責(zé)任”。無論從立法層面還是企業(yè)層面，勞動合同一年一簽這種短期趨勢都是不可取的，不符合職工、企業(yè)乃至國家任何一方的利益。本次《勞動合同法》目的之一就是誘導(dǎo)形成勞動關(guān)系的長期化、穩(wěn)定化。從企業(yè)的角度來講，采取協(xié)議的方式可能更好?！耙?yàn)橛锌赡軉T工拿到補(bǔ)償后還會要求無固定期勞動合同?！倍覇渭冑I斷工齡的方式難以解決醫(yī)療期、年假等與工齡有關(guān)的系列問題。 　　問題二：“無固定期限合同”是否意味著“鐵飯碗” 華為事件反映了企業(yè)對新勞動合同法的普遍擔(dān)憂。企業(yè)極力規(guī)避的“無固定期限勞動合同”，不是鐵合同，更不是終身合同，不代表勞動者就可以隨意而為，還是要遵守單位的勞動制度和勞動法的相關(guān)規(guī)定。如果嚴(yán)重違反勞動合同或單位勞動制度，單位仍有權(quán)單方解除勞動合同。 只要企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度規(guī)定合理，制定的程序合法且內(nèi)容告知了勞動者，企業(yè)完全可以理直氣壯地應(yīng)用這些規(guī)章制度結(jié)合《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定管理企業(yè)員工，獎優(yōu)罰劣，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰。 據(jù)了解，《勞動合同法》實(shí)施細(xì)則的初稿已經(jīng)出來，正在征求意見中，而最高人民法院對該法的司法解釋也將于近期出臺，有望對上述情況加以界定。據(jù)勞動部門一位不愿透露姓名的人士透露，如果在新法實(shí)施前后出現(xiàn)大量的規(guī)避措施，司法解釋有可能定為“解約后一年內(nèi)再簽約的，都視為‘連續(xù)’”。而在國外的實(shí)踐中，一般一個月到三個月內(nèi)重新簽約的，都被視為“連續(xù)”。 無固定期限勞動合同的背景介紹我國目前實(shí)行的用工制度，是以有固定期限的合同為主、無固定期限為輔的制度。但與此相反的是，在世界上多數(shù)發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家，實(shí)行的是以無固定期限勞動合同為主，有期限的合同為補(bǔ)充的用工制度。因?yàn)?，無固定期限勞動合同的優(yōu)勢很多：比如培養(yǎng)員工的忠誠度、責(zé)任心、榮譽(yù)感，充分發(fā)揮員工的勞動積極性，讓員工在長期的勞動技能訓(xùn)練中所培養(yǎng)的經(jīng)驗(yàn)、學(xué)識充分用于同一家企業(yè)?！　臍v史上看，我國實(shí)行有期限合同為主的制度，重要原因之一就是曾經(jīng)無處不在的“大鍋飯”和“鐵飯碗”，為了打破這一歷史積弊，后來的各類勞動關(guān)系，紛紛采取有期限的勞動合同制度，這有助于員工徹底擯棄懶惰思想，防止“鐵飯碗”。將“鐵飯碗”和無固定期限的勞動合同作對比分析可以發(fā)現(xiàn)，兩者有著本質(zhì)的區(qū)別。前者是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代單位統(tǒng)管職工一切的制度，用人單位不僅要付給員工工資，還要負(fù)擔(dān)他的住房、醫(yī)療、生活、養(yǎng)老等幾乎所有事務(wù)，甚至連子女上學(xué)、家庭糾紛也要干預(yù)，在那個時(shí)代，只要員工不違法犯罪，不嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度、損害單位利益，單位就不能辭退他，即便員工退休了，也是單位的人?！　‖F(xiàn)在的無固定期限勞動合同，僅僅是員工和用人單位在市場經(jīng)濟(jì)條件下簽訂勞動合同的一種合同形式，勞動者提供勞動，用人單位給付工資，雙方維持一種較為穩(wěn)定的勞動關(guān)系，除此以外，單位無權(quán)也不可能干預(yù)員工的其他事務(wù)。更重要的是，即便員工和單位簽訂了無固定期限勞動合同，單位仍然有權(quán)在符合法定條件的情形下——如雙方協(xié)商一致、員工違法違紀(jì)、因傷病無法繼續(xù)工作或者經(jīng)濟(jì)性裁員——均可解雇員工，解雇之后，員工就和單位沒有了任何關(guān)系，員工不可能以無固定期限勞動合同為借口成為單位的“老賴”。無固定期限合同不是鐵飯碗——專訪全國人大常委會法工委行政法室副主任張世誠記者：有人認(rèn)為，勞動合同法從指導(dǎo)原則開始就是錯的，強(qiáng)調(diào)對勞動者的單保護(hù)而不是對勞資雙方合法權(quán)益的雙保護(hù)，而單保護(hù)違背了法所應(yīng)當(dāng)遵循的平等保護(hù)契約雙方的精神，您怎么看？　　張世誠：勞動合同法里的合同不是民法意義上的合同，民法中的合同法對合同雙方都要平等保護(hù)。但勞動合同法在中國是屬于社會法，社會法的理念就是對相對弱勢的一方給予特別保護(hù)，比如婦女兒童權(quán)益保障法、殘疾人保障法等?！　蝹€的勞動者相對于一個有組織的用人單位，顯然相對弱勢。而且，我國的勞動力市場在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)都是供大于求，勞動者并沒有多大的談判能力。此外，各國的勞動法都遵循著同樣一個基本原則，那就是向勞動者有傾斜的保護(hù)?！　×⒎ㄗ谥挤浅Ｖ匾趧雍贤ú?萬多字，可是實(shí)際生活中勞動關(guān)系紛繁復(fù)雜，指望它們都能和法條對號入座，顯然不現(xiàn)實(shí)。因此在處理具體問題時(shí)，有法條的找法條做依據(jù)，沒有的就要按法律精神來辦，按法律原則來辦。這個法律精神和原則就是在明確勞資雙方的權(quán)利和義務(wù)的同時(shí)，重點(diǎn)保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。　　記者：現(xiàn)在爭議最大的就是“無固定期限合同”。無固定期限合同可以等同于“除法定條件以外的終身雇傭”或“鐵飯碗”嗎？有人認(rèn)為這是固化了用人機(jī)制，您覺得呢？　　張世誠：無固定期限合同不是鐵飯碗?！　‖F(xiàn)在中國勞動力市場存在的最主要的兩個問題是，一不訂勞動合同，二勞動合同短期化：60％－70％的勞動合同都是一年一訂或一年幾訂，勞動關(guān)系不穩(wěn)定。因此勞動合同法的目標(biāo)就包括強(qiáng)化簽定勞動合同，以及強(qiáng)化“無固定期限合同”，并使之成為中國勞動合同的基本常態(tài)?！　∈聦?shí)上，無固定期限合同本來就是西方勞動合同中的常態(tài)。雖然勞動合同法在勞動合同的訂立上強(qiáng)化了無固定期限合同，但是在解除上與勞動法相比做了適當(dāng)?shù)姆艑捳{(diào)整?！　”热缃?jīng)濟(jì)裁員，除了企業(yè)破產(chǎn)或經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難時(shí)可以解除無固定期限合同，即裁員以外，企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式發(fā)生調(diào)整，都可以裁員。另外，“勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”、“勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化”時(shí)也可以裁員。這怎么就是“固化了用人機(jī)制”呢？　　勞動合同法有兩個基本理念。一、保障勞動力的充分流動；二、保證用人單位的用工自主權(quán)。這兩條在立法過程中都得到了充分體現(xiàn)?！　∮浾撸喝A為讓老員工“先辭職再競崗”，續(xù)訂合同者工齡清零，所謂用10億元買相對靈活的用人機(jī)制，您怎么看？　　張世誠：企業(yè)靈活的用人機(jī)制不用買，法律已經(jīng)給你了。企業(yè)如果想買斷工齡，他買不斷，因?yàn)榉刹徽J(rèn)可。只要員工拿出證據(jù)，證明自己在這兒連續(xù)工作滿十年，即使是企業(yè)想通過續(xù)訂一次合同買斷工齡，這工齡也是買不斷的。這里需要指出的是，按照勞動合同法規(guī)定，只要勞動者繼續(xù)在用人單位工作，其勞動關(guān)系就是連續(xù)的，即使形式上采取了主動辭職、自愿協(xié)議等方式改變勞動合同，也改變不了“勞動關(guān)系連續(xù)”的事實(shí)，用人單位無權(quán)使勞動者的工齡歸零。全國總工會：調(diào)查發(fā)現(xiàn)三類違反和規(guī)避勞動合同法的行為全國總工會法律工作部部長劉繼臣12月5日通報(bào)了目前根據(jù)調(diào)查了解到的三類違反和規(guī)避勞動法律和《勞動合同法》的行為。劉繼臣說，當(dāng)前貫徹實(shí)行《勞動合同法》、學(xué)習(xí)貫徹《勞動合同法》出現(xiàn)的一些情況。有相當(dāng)?shù)挠萌藛挝徊扇×撕苷_的方法，對目前貫徹實(shí)施《勞動合同法》創(chuàng)造了良好的社會氛圍。但是，根據(jù)調(diào)查了解到的情況，也出現(xiàn)的一些違反和規(guī)避勞動法律和《勞動合同法》的行為。劉繼臣指出，第一是勸說、辭退甚至脅迫職工辭職。近期，少數(shù)用人單位在《勞動合同法》實(shí)施前的這段時(shí)間，對一部分工齡比較長的職工，用人單位采取了要求辭職或者重新簽訂勞動合同，我想他們是為了規(guī)避工齡十年以上的職工簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定。客觀上在部分區(qū)域內(nèi)已經(jīng)引起了連鎖反應(yīng)，甚至在一些小的范圍內(nèi)形成了一種風(fēng)潮。比如說，深圳某公司與5100名職工調(diào)整勞動關(guān)系事件，在此次事件中有2000多名員工辭職后重新競聘上崗。坦率地說，這個公司，盡管他們也花了不少錢，給了一些經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，他們的動機(jī)、意圖到底是什么，好多參與了解這個事情的人也不太清楚，不管怎么樣，在勞動合同法實(shí)施之前采取這樣的措施，盡管辭職重新上崗的職工沒有提出疑問，這樣的用人單位，領(lǐng)導(dǎo)的思維方式，恐怕有問題。還有廣東惠州一公司要求2000多職工與其重新訂立起始日期為2008年1月1日的新合同，其中一部分人的勞動合同尚未到期，這種行為就是違法的，違法《勞動法》，新的《勞動合同法》沒有實(shí)施之前，《勞動法》還是管用的。就是《勞動合同法》實(shí)施以后，《勞動法》和《勞動合同法》有些不太一致的地方，根據(jù)我們國家后法優(yōu)于前法的原則，按《勞動合同法》執(zhí)行，《勞動法》的大部分仍是具有法律效力的。第二是，逆向派遣，即與本單位部分或者大部分職工解除勞動合同后，讓這些解除勞動合同的職工再與本單位指定的某一勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)重新訂立勞動合同，然后由該派遣機(jī)構(gòu)將這些職工再派回本單位繼續(xù)工作。這是什么意思？《勞動合同法》特別規(guī)定了一條，我們國家的勞務(wù)派遣工主要適用于臨時(shí)性、替代性、輔助性的工作崗位，本來你就是一個相對比較穩(wěn)定的工作崗位，你要把他改成一個勞務(wù)派遣工，那就是說國家法律提倡什么，你就反對什么，你想想這樣的用人單位，這樣的企業(yè)家，坦率地說，你好不了。你在勞動用工問題上，和法律對著干，你在生產(chǎn)經(jīng)營管理的其他問題上，你也有可能規(guī)避國家的法律。這樣的單位、這樣的經(jīng)營者很難會使企業(yè)興旺發(fā)達(dá)。三、裁員，非法裁員，即一次或分批進(jìn)行較大數(shù)量的裁減人員。有一個大型零售企業(yè)全球采購系統(tǒng)設(shè)在深圳、上海、東莞三地的分部同時(shí)宣布裁員，并同時(shí)書面通知將被裁減的職工解除勞動合同的時(shí)間，此次裁員三個分部總共裁減員工93人，沒有履行法定程序?！豆ā?1條有規(guī)定，企業(yè)裁減人員，你要告訴工會，工會提出糾正，你要給書面答復(fù)，這是我們國家《工會法》規(guī)定的，不管你這個企業(yè)的性質(zhì)是什么，只要在中華人民共和國的領(lǐng)土上，你就得執(zhí)行我們國家的法律，不管是經(jīng)濟(jì)法、民商法還是勞動法，上述行為，有的違反了現(xiàn)行的法律法規(guī)，比如說，有的解除勞動合同，沒有按照《勞動法》《工會法》，沒有事先將理由通知工會，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償明顯低于現(xiàn)行的有關(guān)規(guī)定，部分用人單位的裁員，部分用人單位的裁員違反勞動法律法規(guī)有關(guān)經(jīng)濟(jì)性裁員的實(shí)體和程序要求，企業(yè)作出涉及職工切身利益的重大決策未經(jīng)任何民主程序等。有的用人單位的行為，從表面上看雖然沒有直接違反現(xiàn)行法律，但存在規(guī)避即將實(shí)施的《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定的故意。什么叫規(guī)避？逃避責(zé)任就叫規(guī)避，逃避不作為?！爱a(chǎn)生上述問題的原因，主要是少數(shù)用人單位為實(shí)現(xiàn)利潤最大化，刻意降低用工成本，意在逃避和減輕責(zé)任。”劉繼臣說，實(shí)際上你的行為觸犯了法律，就應(yīng)該受到法律的制裁?！秳趧雍贤ā泛喢靼咐治龉九c員工簽訂了無固定期限勞動合同是否就意味著不能開除員工？答：《勞動合同法》第三十六條規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。第三十九條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：　　（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；　　（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；　?。ㄈ﹦趧雍贤喠r(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！　?第四十一條第一款　有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告，可以裁減人員：　?。ㄒ唬┮勒掌髽I(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；　　（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；　　（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；　?。ㄋ模┢渌騽趧雍贤喠r(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。發(fā)包方是否需要對承包方招用的職工所發(fā)生的工傷事故或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償事項(xiàng)承擔(dān)責(zé)任？答：《勞動合同法》第九十四條　個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 發(fā)生勞動爭議，舉證責(zé)任由哪一方承擔(dān)？答：勞動爭議的舉證責(zé)任是倒置的，即由用人單位承擔(dān)。如不能承擔(dān)證明責(zé)任，則需承擔(dān)敗訴結(jié)果。 某公司與員工之間未訂立書面勞動合同，月工資2000元，兩年后欲解除勞動關(guān)系，請問將支付多少經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？答：《勞動合同法》規(guī)定：已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同；用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付兩倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：所以，本案應(yīng)支付：2000*11+2000*2*2=30000元。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)工資是否就是合同上所標(biāo)明的基本工資？答：工資總額是指各單位在一定時(shí)期內(nèi)直接支付給本單位全部職工的勞動報(bào)酬總額。工資總額的計(jì)算應(yīng)以直接支付給職工的全部勞動報(bào)酬為根據(jù)。工資總額由下列六個部分組成： （一）計(jì)時(shí)工資； （二）計(jì)件工資； （三）獎金； （四）津貼和補(bǔ)貼； （五）加班加點(diǎn)工資； （六）特殊情況下支付的工資。 有的企業(yè)提