【正文】 1998 年 3 月 1 日起施行的《中華人民共和國(guó) 建筑法》，從法律層面對(duì) EPC總承包做出了一些原則性規(guī)定，國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、建設(shè)部等部門發(fā)布、 2022年 8 月 1 日起施行的《工程建設(shè)項(xiàng)目勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)投標(biāo)辦法》，以及建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于工程總承包市場(chǎng)準(zhǔn)入問題說明的函》、《關(guān)于工程總承包市場(chǎng)準(zhǔn)入問題的復(fù)函》等一系列文件，都涉及 EPC 總承包的事宜?！督ㄔO(shè)項(xiàng)目工程總承包管理規(guī)范》作為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，已于 2022 年 8 月 1 日開始施行。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理總局也于2022 年 9 月 7 日印發(fā)了《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范 文本）》（ GF20220216）（試行）》的通知。但這些僅是一些初步的、簡(jiǎn)單的規(guī)定，沒有上升到國(guó)家法律層面，沒有系統(tǒng)、全面的法律體系，可操作性不強(qiáng)，難以實(shí)施。 在實(shí)踐中，采用 EPC 總承包的方式，主要存在如下問題： EPC 的合法性問題 按照原國(guó)家計(jì)劃委員會(huì) 2022 年 6 月 18 日發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目可行性研究報(bào)告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項(xiàng)暫行規(guī)定》第 4 條，在項(xiàng)目可行性研究報(bào)告中增加的招標(biāo)內(nèi)容包括： 建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及重要設(shè)備、材料等采購(gòu)活動(dòng)的具體招標(biāo)范圍（全部或部分招標(biāo)）；擬采用的招標(biāo) 組織形式（委托招標(biāo)或自行招標(biāo)）；擬采用的招標(biāo)方式（公開招標(biāo)或邀請(qǐng)招標(biāo)）。 按照該規(guī)定，招標(biāo)內(nèi)容核準(zhǔn)時(shí)，是按照建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理，以及重要設(shè)備、材料等采購(gòu)活動(dòng)分項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行填寫和申報(bào)的，核準(zhǔn)也是按照分項(xiàng)內(nèi)容核準(zhǔn)，并不適用對(duì)采用 EPC總承包商的招標(biāo)方式的申報(bào)和核準(zhǔn)，這造成實(shí)踐中依照核準(zhǔn)的招標(biāo)方案，無法進(jìn)行 EPC 總承包商的招標(biāo)，其存在能否被政府部門認(rèn)可、被審計(jì)部門確認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)。 同時(shí)， EPC 總承包商招標(biāo)在什么招標(biāo)平臺(tái)進(jìn)行，沒有明確的法律規(guī)定。 EPC總承包商如果選定，是可以直接委托，還是必須招標(biāo)？也并不 清楚。 依照住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部 2022 年 6 月 25 日發(fā)布的《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定：應(yīng)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證的建筑工程未取得施工許可證的，一律不得開工。 如果 EPC 總承包商中有施工單位參與，為保證獲得施工許可證，避免二次招標(biāo)和人力、物力浪費(fèi)，必須在建設(shè)部門的招標(biāo)平臺(tái)進(jìn)行招標(biāo)。但個(gè)別建設(shè)部門又按照施工總承包招標(biāo)的規(guī)定來要求 EPC 總承包商招標(biāo)，造成尷尬困境。 誰可以承擔(dān) EPC 總承包工作？ 根據(jù)國(guó)際上 EPC 總承包的理論和已有實(shí)踐，承擔(dān)該工作的主體和方式如下： （ 1）綜合公司單獨(dú)承包：具有勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu) 、施工綜合功能的工程公司，分別取得勘察、設(shè)計(jì)、施工總承包資質(zhì)后，在資質(zhì)等級(jí)許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開展各種方式的工程總承包業(yè)務(wù)。但在中國(guó)的實(shí)踐中，擁有全部資質(zhì)的公司很少。 （ 2）聯(lián)合體承包：工程勘察、設(shè)計(jì)、施工企業(yè)組成聯(lián)合體，在資質(zhì)等級(jí)許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)，對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行各種方式的聯(lián)合總承包； （ 3）設(shè)計(jì)企業(yè)單獨(dú)承包：取得相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)企業(yè)，在資質(zhì)等級(jí)許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)，開展各種形式的工程總承包業(yè)務(wù)，但工程的施工應(yīng)分包給具有相應(yīng)施工承包資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)； （ 4）施工企業(yè)單獨(dú)承包：取得相應(yīng)資質(zhì)的施工總承包企 業(yè)，在資質(zhì)等級(jí)許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)，開展工程采購(gòu) 施工總承包業(yè)務(wù)。但工程的設(shè)計(jì)應(yīng)分包給具有相應(yīng)設(shè)計(jì)資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)； 盡管建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》指出：凡是具有勘察、設(shè)計(jì)資質(zhì)或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)都可以在企業(yè)等級(jí)許可的范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)。但現(xiàn)實(shí)中，仍然存在法律效力和實(shí)際推進(jìn)力度不夠、影響范圍不大的問題。 而且，中國(guó)的實(shí)踐經(jīng)常把 EPC 總承包與施工總承包混淆，強(qiáng)制要求 EPC 總承包聯(lián)合體中必須有施工企業(yè)參與或組成，按照施工總承包招標(biāo)的規(guī)定，來要求EPC 總承包商招標(biāo)。 值得關(guān)注的是，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部 2022 年 7 月 1 日發(fā)布的《關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》，試圖破解 EPC 總承包應(yīng)用的難題，該文 19 條規(guī)定：“加大工程總承包推行力度。倡導(dǎo)工程建設(shè)項(xiàng)目采用工程總承包模式，鼓勵(lì)有實(shí)力的工程設(shè)計(jì)和施工企業(yè)開展工程總承包業(yè)務(wù)。推動(dòng)建立適合工程總承包發(fā)展的招標(biāo)投標(biāo)和工程建設(shè)管理機(jī)制，調(diào)整現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)、施工許可、現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法檢查、竣工驗(yàn)收備案等環(huán)節(jié)管理制度，為推行工程總承包創(chuàng)造政策環(huán)境。工程總承包合同中涵蓋的設(shè)計(jì)、施工業(yè)務(wù)可以不再通過公開招標(biāo)方式確定分包單位。” 如果上文的精神和原則能得 到充分和有效的貫徹和執(zhí)行，必將促進(jìn)中國(guó) EPC總承包的發(fā)展，也間接促進(jìn)中國(guó) PPP 的發(fā)展。 九、 風(fēng)險(xiǎn)如何分擔(dān)？ PPP 項(xiàng)目經(jīng)歷的時(shí)間長(zhǎng)，參與方多，各方關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)；目前，國(guó)內(nèi) PPP 項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制嚴(yán)重不完善；更有甚者，有的地方政府認(rèn)為， PPP 就是政府不承擔(dān)； PPP 模式中，應(yīng)考慮政府和投資人風(fēng)險(xiǎn)的最佳應(yīng)對(duì)；對(duì)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，財(cái)政部走出了令人可喜的一步； [2022]76 號(hào)）中明確：“注重體制機(jī)制創(chuàng)新，；十、監(jiān)管依據(jù)和立法原則？；監(jiān)管； PPP 模式中，投資人追求的主要是經(jīng)濟(jì)利益， PPP 項(xiàng)目經(jīng)歷的時(shí)間長(zhǎng)，參與方多，各方關(guān)系 錯(cuò)綜復(fù)雜，風(fēng)險(xiǎn)貫穿于項(xiàng)目的全過程。 PPP 模式能否成功，很大程度上取決于：能否辨識(shí)各種風(fēng)險(xiǎn)，并合理分配給參與方共同分擔(dān)。 目前，國(guó)內(nèi) PPP 項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制嚴(yán)重不完善。主要表現(xiàn)在：經(jīng)常是投資人要承擔(dān)最低保證供應(yīng)量、政府遲延支付、法律變更的風(fēng)險(xiǎn)，而政府卻反而承擔(dān)了項(xiàng)目不能完工建設(shè)、停運(yùn)的風(fēng)險(xiǎn)。如某垃圾焚燒發(fā)電廠 BOT 項(xiàng)目特許權(quán)協(xié)議談判過程中，政府拒絕保證每日生活垃圾的最低供應(yīng)量，致使談判陷于僵局。 更有甚者，有的地方政府認(rèn)為， PPP 就是政府不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)全部由企業(yè)來承擔(dān)。這種誤解嚴(yán)重挫傷了企業(yè)參與 PPP 項(xiàng)目的積極性和熱情。 PPP 模式中，應(yīng)考慮政府和投資人風(fēng)險(xiǎn)的最佳應(yīng)對(duì)、最佳分擔(dān)，將 PPP 項(xiàng)目的整體風(fēng)險(xiǎn)降為最低。對(duì)政府而言，應(yīng)用 PPP 模式不是把所有風(fēng)險(xiǎn)都轉(zhuǎn)移給投資人，而是要考慮效率，因?yàn)閷?duì)其沒有管控能力的風(fēng)險(xiǎn)，投資人會(huì)索要更高的價(jià)格；對(duì)投資人而言，不能把承擔(dān)更多風(fēng)險(xiǎn)作為獲得更多回報(bào)的機(jī)會(huì)，要考慮自身承受力。要堅(jiān)持“誰最能控制風(fēng)險(xiǎn)，誰最能得到收益，誰的管控成本最低，誰就承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；風(fēng)險(xiǎn)也可以共同分擔(dān)”等原則 , 明確政府和投資人各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，既充分保障投資人的合法權(quán)益，增強(qiáng)投資者的長(zhǎng)期信心，也要提 高效率，保障政府和社會(huì)公眾的利益。實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益的合理匹配。 對(duì)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，財(cái)政部走出了令人可喜的一步。財(cái)政部發(fā)布的《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財(cái)金 [2022]76 號(hào)）中明確：“注重體制機(jī)制創(chuàng)新，充分發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用，按照‘風(fēng)險(xiǎn)由最適宜的一方來承擔(dān)’的原則，合理分配項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目設(shè)計(jì)、建設(shè)、財(cái)務(wù)、運(yùn)營(yíng)維護(hù)等商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)原則上由社會(huì)資本承擔(dān)，政策、法律和最低需求風(fēng)險(xiǎn)等由政府承擔(dān)?！? 十、監(jiān)管依據(jù)和立法原則？ 監(jiān)管 PPP 模式中，投資人追求的主要是經(jīng)濟(jì)利益 ，政府追求的是公共服務(wù)。在政府監(jiān)管不到位的情況下，投資人出于節(jié)省成本的考慮，很可能會(huì)影響服務(wù)和產(chǎn)品質(zhì)量。因此監(jiān)管必不可少。 當(dāng)前 PPP 項(xiàng)目監(jiān)管的主要依據(jù)，是原建設(shè)部 2022 年發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)市政公用事業(yè)監(jiān)管的意見》和 2022 年的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》，其中雖提出從市場(chǎng)準(zhǔn)入、完善特許經(jīng)營(yíng)制度、運(yùn)行安全、產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量、價(jià)格與收費(fèi)、成本等方面進(jìn)行監(jiān)管，但由于先天不足，沒有實(shí)施細(xì)則，實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)，基本形同虛設(shè)。 如以上《辦法》提出，對(duì)獲得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的投資人，應(yīng)至少兩年進(jìn)行一次經(jīng)營(yíng)情況的中期評(píng)估。 而在 PPP 實(shí)踐中，基本上無評(píng)估，或在五六年之后，有一個(gè)簡(jiǎn)單的評(píng)估。而地方性法規(guī)對(duì)監(jiān)管也只做出概括性或籠統(tǒng)性的規(guī)定，并未涉及監(jiān)管過程中責(zé)任的分擔(dān)及相應(yīng)法律后果的承擔(dān)，這讓在現(xiàn)實(shí)中真正實(shí)現(xiàn)監(jiān)管成為空中樓閣。 誰是 PPP 項(xiàng)目的監(jiān)管部門，是否需要一個(gè)統(tǒng)一的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)？實(shí)際上，實(shí)踐中經(jīng)常碰到的問題是，要么沒有部門進(jìn)行監(jiān)管，要么所有部門都參與進(jìn)行監(jiān)管，比較混亂，實(shí)際上最后沒有任何部門來負(fù)責(zé)。監(jiān)管應(yīng)是 PPP 立法中的重要內(nèi)容之一。 立法 在 2022 年 11 月 2 日中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若 干重大問題的決定》中，提到特許經(jīng)營(yíng)且與 PPP 相關(guān)的說法，共有3 處： （ 1）準(zhǔn)確界定不同國(guó)有企業(yè)功能。國(guó)有資本加大對(duì)公益性企業(yè)的投入，在提供公共服務(wù)方面做出更大貢獻(xiàn)。國(guó)有資本繼續(xù)控股經(jīng)營(yíng)的自然壟斷行業(yè)，實(shí)行以政企分開、政資分開、特許經(jīng)營(yíng)、政府監(jiān)管為主要內(nèi)容的改革，根據(jù)不同行業(yè)特點(diǎn)實(shí)行網(wǎng)運(yùn)分開、放開競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)，推進(jìn)公共資源配置市場(chǎng)化。進(jìn)一步破除各種形式的行政壟斷。 （ 2）支持非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。非公有制經(jīng)濟(jì)在支撐增長(zhǎng)、促進(jìn)創(chuàng)新、擴(kuò)大就業(yè)、增加稅收等方面具有重要作用。堅(jiān)持權(quán)利平等、機(jī)會(huì)平等、規(guī)則平等，廢除對(duì) 非公有制經(jīng)濟(jì)各種形式的不合理規(guī)定，消除各種隱性壁壘，制定非公有制企業(yè)進(jìn)入特許經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域具體辦法。 （ 3）推進(jìn)城市建設(shè)管理創(chuàng)新。建立透明規(guī)范的城市建設(shè)投融資機(jī)制，允許地方政府通過發(fā)債等多種方式拓寬城市建設(shè)融資渠道，允許社會(huì)資本通過特許經(jīng)營(yíng)等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營(yíng)，研究建立城市基礎(chǔ)設(shè)施、住宅政策性金融機(jī)構(gòu)。完善設(shè)市標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格審批程 序，對(duì)具備行政區(qū)劃調(diào)整條件的縣可有序改市。對(duì)吸納人口多、經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)的鎮(zhèn)，可賦予同人口和經(jīng)濟(jì)規(guī)模相適應(yīng)的管理權(quán)。建立和完善跨區(qū)域城市發(fā)展協(xié)調(diào)機(jī)制。 按照《中央有關(guān)部門貫徹落 實(shí)黨的十八屆三中全會(huì)（決定）重要舉措分工方案》，財(cái)政部是落實(shí)“允許社會(huì)資本通過特許經(jīng)營(yíng)等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營(yíng)”改革舉措的第一責(zé)任人。據(jù)此，財(cái)政部提出 PPP 模式，并開展了一系列工作，如設(shè)立政府和社會(huì)資本合作（ ppp）工作領(lǐng)導(dǎo)小組，編制 PPP 操作指南、合同指南等。 而發(fā)改委作為《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)法》的責(zé)任單位，提出特許權(quán)的概念，也是有淵源的。前面說過，最早提出“特許權(quán)”概念的法律規(guī)范性文件的，是原國(guó)家計(jì)委與原電力部、交通部在 1995 年 8 月 21 日發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān)問 題的通知》。同時(shí)，原建設(shè)部在推進(jìn)市政公用事業(yè)市場(chǎng)化改革時(shí)，也使用特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的概念。因此，從 PPP 項(xiàng)目的實(shí)踐看，授予特許權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)早期已在很大程度上，成為 PPP 的代名詞。 但自《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》通過以后，發(fā)改委已不能再依照從 1995 年開始的項(xiàng)目實(shí)踐思維模式考慮立法問題了。必須清楚，這個(gè)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)法》應(yīng)包括上述規(guī)定的三種情況，而不應(yīng)只是其中一種 —— 如僅限于第二點(diǎn)，制定非公有制企業(yè)進(jìn)入特許經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域的具體辦法。該法應(yīng)是一個(gè)綜合性的法律，不僅包括非公有制企業(yè)，還應(yīng)包 括國(guó)有企業(yè)等。 必須清晰發(fā)改委和財(cái)政部的立法界限，否則容易造成類似《招投標(biāo)法》和《政府采購(gòu)法》持續(xù)長(zhǎng)達(dá) 12 年之久的分歧。 如前所述，各個(gè)政府部門給出的 PPP 定義沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。從實(shí)踐角度，嚴(yán)格區(qū)別特許經(jīng)營(yíng)和 PPP，反而不利于 PPP 的擴(kuò)大發(fā)展。因此，本人支持發(fā)改委和財(cái)政部要統(tǒng)一立法的觀點(diǎn)，無論是 PPP 法，還是特許經(jīng)營(yíng)法，應(yīng)當(dāng)是同一個(gè)法律。這樣既承繼歷史沿革，又有創(chuàng)新發(fā)展，對(duì)促進(jìn)中國(guó) PPP 的良性和蓬勃發(fā)展有好處。 我的天正公司王芳同志 12356。 .。公社報(bào)價(jià)表 電動(dòng)單梁橋式起重機(jī) 我