【正文】 1998 年 3 月 1 日起施行的《中華人民共和國 建筑法》，從法律層面對 EPC總承包做出了一些原則性規(guī)定，國家發(fā)展和改革委員會、建設(shè)部等部門發(fā)布、 2022年 8 月 1 日起施行的《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》，以及建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于工程總承包市場準入問題說明的函》、《關(guān)于工程總承包市場準入問題的復(fù)函》等一系列文件，都涉及 EPC 總承包的事宜?！督ㄔO(shè)項目工程總承包管理規(guī)范》作為國家標(biāo)準，已于 2022 年 8 月 1 日開始施行。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局也于2022 年 9 月 7 日印發(fā)了《建設(shè)項目工程總承包合同示范 文本）》（ GF20220216）（試行）》的通知。但這些僅是一些初步的、簡單的規(guī)定，沒有上升到國家法律層面，沒有系統(tǒng)、全面的法律體系，可操作性不強，難以實施。 在實踐中，采用 EPC 總承包的方式，主要存在如下問題： EPC 的合法性問題 按照原國家計劃委員會 2022 年 6 月 18 日發(fā)布的《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準招標(biāo)事項暫行規(guī)定》第 4 條，在項目可行性研究報告中增加的招標(biāo)內(nèi)容包括： 建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及重要設(shè)備、材料等采購活動的具體招標(biāo)范圍（全部或部分招標(biāo)）；擬采用的招標(biāo) 組織形式（委托招標(biāo)或自行招標(biāo)）；擬采用的招標(biāo)方式（公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)）。 按照該規(guī)定，招標(biāo)內(nèi)容核準時，是按照建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理，以及重要設(shè)備、材料等采購活動分項內(nèi)容進行填寫和申報的，核準也是按照分項內(nèi)容核準，并不適用對采用 EPC總承包商的招標(biāo)方式的申報和核準，這造成實踐中依照核準的招標(biāo)方案，無法進行 EPC 總承包商的招標(biāo)，其存在能否被政府部門認可、被審計部門確認的風(fēng)險。 同時， EPC 總承包商招標(biāo)在什么招標(biāo)平臺進行，沒有明確的法律規(guī)定。 EPC總承包商如果選定，是可以直接委托，還是必須招標(biāo)？也并不 清楚。 依照住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部 2022 年 6 月 25 日發(fā)布的《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定：應(yīng)申請領(lǐng)取施工許可證的建筑工程未取得施工許可證的，一律不得開工。 如果 EPC 總承包商中有施工單位參與，為保證獲得施工許可證，避免二次招標(biāo)和人力、物力浪費，必須在建設(shè)部門的招標(biāo)平臺進行招標(biāo)。但個別建設(shè)部門又按照施工總承包招標(biāo)的規(guī)定來要求 EPC 總承包商招標(biāo)，造成尷尬困境。 誰可以承擔(dān) EPC 總承包工作？ 根據(jù)國際上 EPC 總承包的理論和已有實踐，承擔(dān)該工作的主體和方式如下： （ 1）綜合公司單獨承包：具有勘察、設(shè)計、采購 、施工綜合功能的工程公司，分別取得勘察、設(shè)計、施工總承包資質(zhì)后，在資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展各種方式的工程總承包業(yè)務(wù)。但在中國的實踐中，擁有全部資質(zhì)的公司很少。 （ 2）聯(lián)合體承包：工程勘察、設(shè)計、施工企業(yè)組成聯(lián)合體，在資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)，對工程項目進行各種方式的聯(lián)合總承包； （ 3）設(shè)計企業(yè)單獨承包：取得相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計企業(yè)，在資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)，開展各種形式的工程總承包業(yè)務(wù)，但工程的施工應(yīng)分包給具有相應(yīng)施工承包資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)； （ 4）施工企業(yè)單獨承包：取得相應(yīng)資質(zhì)的施工總承包企 業(yè)，在資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)，開展工程采購 施工總承包業(yè)務(wù)。但工程的設(shè)計應(yīng)分包給具有相應(yīng)設(shè)計資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)； 盡管建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》指出：凡是具有勘察、設(shè)計資質(zhì)或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)都可以在企業(yè)等級許可的范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)。但現(xiàn)實中，仍然存在法律效力和實際推進力度不夠、影響范圍不大的問題。 而且，中國的實踐經(jīng)常把 EPC 總承包與施工總承包混淆，強制要求 EPC 總承包聯(lián)合體中必須有施工企業(yè)參與或組成，按照施工總承包招標(biāo)的規(guī)定，來要求EPC 總承包商招標(biāo)。 值得關(guān)注的是，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部 2022 年 7 月 1 日發(fā)布的《關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》，試圖破解 EPC 總承包應(yīng)用的難題，該文 19 條規(guī)定：“加大工程總承包推行力度。倡導(dǎo)工程建設(shè)項目采用工程總承包模式，鼓勵有實力的工程設(shè)計和施工企業(yè)開展工程總承包業(yè)務(wù)。推動建立適合工程總承包發(fā)展的招標(biāo)投標(biāo)和工程建設(shè)管理機制，調(diào)整現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)、施工許可、現(xiàn)場執(zhí)法檢查、竣工驗收備案等環(huán)節(jié)管理制度，為推行工程總承包創(chuàng)造政策環(huán)境。工程總承包合同中涵蓋的設(shè)計、施工業(yè)務(wù)可以不再通過公開招標(biāo)方式確定分包單位?！? 如果上文的精神和原則能得 到充分和有效的貫徹和執(zhí)行，必將促進中國 EPC總承包的發(fā)展，也間接促進中國 PPP 的發(fā)展。 九、 風(fēng)險如何分擔(dān)？ PPP 項目經(jīng)歷的時間長，參與方多，各方關(guān)系錯綜復(fù)；目前，國內(nèi) PPP 項目的風(fēng)險分擔(dān)機制嚴重不完善；更有甚者，有的地方政府認為， PPP 就是政府不承擔(dān)； PPP 模式中，應(yīng)考慮政府和投資人風(fēng)險的最佳應(yīng)對；對風(fēng)險分擔(dān)，財政部走出了令人可喜的一步； [2022]76 號）中明確：“注重體制機制創(chuàng)新，；十、監(jiān)管依據(jù)和立法原則？；監(jiān)管； PPP 模式中，投資人追求的主要是經(jīng)濟利益， PPP 項目經(jīng)歷的時間長，參與方多，各方關(guān)系 錯綜復(fù)雜，風(fēng)險貫穿于項目的全過程。 PPP 模式能否成功，很大程度上取決于：能否辨識各種風(fēng)險，并合理分配給參與方共同分擔(dān)。 目前，國內(nèi) PPP 項目的風(fēng)險分擔(dān)機制嚴重不完善。主要表現(xiàn)在：經(jīng)常是投資人要承擔(dān)最低保證供應(yīng)量、政府遲延支付、法律變更的風(fēng)險，而政府卻反而承擔(dān)了項目不能完工建設(shè)、停運的風(fēng)險。如某垃圾焚燒發(fā)電廠 BOT 項目特許權(quán)協(xié)議談判過程中，政府拒絕保證每日生活垃圾的最低供應(yīng)量，致使談判陷于僵局。 更有甚者，有的地方政府認為， PPP 就是政府不承擔(dān)任何風(fēng)險，風(fēng)險全部由企業(yè)來承擔(dān)。這種誤解嚴重挫傷了企業(yè)參與 PPP 項目的積極性和熱情。 PPP 模式中，應(yīng)考慮政府和投資人風(fēng)險的最佳應(yīng)對、最佳分擔(dān)，將 PPP 項目的整體風(fēng)險降為最低。對政府而言，應(yīng)用 PPP 模式不是把所有風(fēng)險都轉(zhuǎn)移給投資人，而是要考慮效率，因為對其沒有管控能力的風(fēng)險，投資人會索要更高的價格；對投資人而言，不能把承擔(dān)更多風(fēng)險作為獲得更多回報的機會，要考慮自身承受力。要堅持“誰最能控制風(fēng)險，誰最能得到收益，誰的管控成本最低，誰就承擔(dān)風(fēng)險；風(fēng)險也可以共同分擔(dān)”等原則 , 明確政府和投資人各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，既充分保障投資人的合法權(quán)益，增強投資者的長期信心，也要提 高效率，保障政府和社會公眾的利益。實現(xiàn)社會效益和經(jīng)濟效益的合理匹配。 對風(fēng)險分擔(dān)，財政部走出了令人可喜的一步。財政部發(fā)布的《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金 [2022]76 號）中明確：“注重體制機制創(chuàng)新，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，按照‘風(fēng)險由最適宜的一方來承擔(dān)’的原則，合理分配項目風(fēng)險，項目設(shè)計、建設(shè)、財務(wù)、運營維護等商業(yè)風(fēng)險原則上由社會資本承擔(dān)，政策、法律和最低需求風(fēng)險等由政府承擔(dān)?！? 十、監(jiān)管依據(jù)和立法原則？ 監(jiān)管 PPP 模式中，投資人追求的主要是經(jīng)濟利益 ，政府追求的是公共服務(wù)。在政府監(jiān)管不到位的情況下，投資人出于節(jié)省成本的考慮，很可能會影響服務(wù)和產(chǎn)品質(zhì)量。因此監(jiān)管必不可少。 當(dāng)前 PPP 項目監(jiān)管的主要依據(jù)，是原建設(shè)部 2022 年發(fā)布的《關(guān)于加強市政公用事業(yè)監(jiān)管的意見》和 2022 年的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，其中雖提出從市場準入、完善特許經(jīng)營制度、運行安全、產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量、價格與收費、成本等方面進行監(jiān)管，但由于先天不足，沒有實施細則，實踐中可操作性不強，基本形同虛設(shè)。 如以上《辦法》提出，對獲得特許經(jīng)營權(quán)的投資人，應(yīng)至少兩年進行一次經(jīng)營情況的中期評估。 而在 PPP 實踐中，基本上無評估，或在五六年之后，有一個簡單的評估。而地方性法規(guī)對監(jiān)管也只做出概括性或籠統(tǒng)性的規(guī)定，并未涉及監(jiān)管過程中責(zé)任的分擔(dān)及相應(yīng)法律后果的承擔(dān)，這讓在現(xiàn)實中真正實現(xiàn)監(jiān)管成為空中樓閣。 誰是 PPP 項目的監(jiān)管部門，是否需要一個統(tǒng)一的機構(gòu)負責(zé)？實際上，實踐中經(jīng)常碰到的問題是，要么沒有部門進行監(jiān)管，要么所有部門都參與進行監(jiān)管，比較混亂，實際上最后沒有任何部門來負責(zé)。監(jiān)管應(yīng)是 PPP 立法中的重要內(nèi)容之一。 立法 在 2022 年 11 月 2 日中國共產(chǎn)黨第十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若 干重大問題的決定》中，提到特許經(jīng)營且與 PPP 相關(guān)的說法，共有3 處： （ 1）準確界定不同國有企業(yè)功能。國有資本加大對公益性企業(yè)的投入，在提供公共服務(wù)方面做出更大貢獻。國有資本繼續(xù)控股經(jīng)營的自然壟斷行業(yè)，實行以政企分開、政資分開、特許經(jīng)營、政府監(jiān)管為主要內(nèi)容的改革，根據(jù)不同行業(yè)特點實行網(wǎng)運分開、放開競爭性業(yè)務(wù)，推進公共資源配置市場化。進一步破除各種形式的行政壟斷。 （ 2）支持非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展。非公有制經(jīng)濟在支撐增長、促進創(chuàng)新、擴大就業(yè)、增加稅收等方面具有重要作用。堅持權(quán)利平等、機會平等、規(guī)則平等，廢除對 非公有制經(jīng)濟各種形式的不合理規(guī)定，消除各種隱性壁壘，制定非公有制企業(yè)進入特許經(jīng)營領(lǐng)域具體辦法。 （ 3）推進城市建設(shè)管理創(chuàng)新。建立透明規(guī)范的城市建設(shè)投融資機制，允許地方政府通過發(fā)債等多種方式拓寬城市建設(shè)融資渠道，允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營，研究建立城市基礎(chǔ)設(shè)施、住宅政策性金融機構(gòu)。完善設(shè)市標(biāo)準，嚴格審批程 序，對具備行政區(qū)劃調(diào)整條件的縣可有序改市。對吸納人口多、經(jīng)濟實力強的鎮(zhèn)，可賦予同人口和經(jīng)濟規(guī)模相適應(yīng)的管理權(quán)。建立和完善跨區(qū)域城市發(fā)展協(xié)調(diào)機制。 按照《中央有關(guān)部門貫徹落 實黨的十八屆三中全會（決定）重要舉措分工方案》，財政部是落實“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營”改革舉措的第一責(zé)任人。據(jù)此，財政部提出 PPP 模式，并開展了一系列工作，如設(shè)立政府和社會資本合作（ ppp）工作領(lǐng)導(dǎo)小組，編制 PPP 操作指南、合同指南等。 而發(fā)改委作為《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》的責(zé)任單位，提出特許權(quán)的概念，也是有淵源的。前面說過，最早提出“特許權(quán)”概念的法律規(guī)范性文件的，是原國家計委與原電力部、交通部在 1995 年 8 月 21 日發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問 題的通知》。同時，原建設(shè)部在推進市政公用事業(yè)市場化改革時，也使用特許經(jīng)營權(quán)的概念。因此，從 PPP 項目的實踐看，授予特許權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)早期已在很大程度上，成為 PPP 的代名詞。 但自《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》通過以后，發(fā)改委已不能再依照從 1995 年開始的項目實踐思維模式考慮立法問題了。必須清楚，這個《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》應(yīng)包括上述規(guī)定的三種情況，而不應(yīng)只是其中一種 —— 如僅限于第二點，制定非公有制企業(yè)進入特許經(jīng)營領(lǐng)域的具體辦法。該法應(yīng)是一個綜合性的法律，不僅包括非公有制企業(yè)，還應(yīng)包 括國有企業(yè)等。 必須清晰發(fā)改委和財政部的立法界限，否則容易造成類似《招投標(biāo)法》和《政府采購法》持續(xù)長達 12 年之久的分歧。 如前所述，各個政府部門給出的 PPP 定義沒有實質(zhì)性區(qū)別。從實踐角度，嚴格區(qū)別特許經(jīng)營和 PPP，反而不利于 PPP 的擴大發(fā)展。因此，本人支持發(fā)改委和財政部要統(tǒng)一立法的觀點，無論是 PPP 法，還是特許經(jīng)營法，應(yīng)當(dāng)是同一個法律。這樣既承繼歷史沿革，又有創(chuàng)新發(fā)展，對促進中國 PPP 的良性和蓬勃發(fā)展有好處。 我的天正公司王芳同志 12356。 .。公社報價表 電動單梁橋式起重機 我