【正文】 臉相迎，不敢問(wèn)他們要錢，最后把他們送出大門、送上汽車，然后回 過(guò)頭來(lái)扣這 個(gè)小姐的工資。作為一個(gè)老板，你都不敢要錢，然后讓這些小姐， 作為這些小姐都是社會(huì)地位最低的、最弱小的人，讓她去要錢，她不敢要，你 就扣她的工資，這樣的行為就是違背了善良風(fēng)俗，因此認(rèn)定無(wú)效。下面再舉一 個(gè)臺(tái)灣的案件。這個(gè)案件涉及到這樣一個(gè)關(guān)系，原告是一個(gè)有錢人，相當(dāng)于我 們大陸上說(shuō)的大款。他和一個(gè)年輕的女的長(zhǎng)期同居，他就送了這個(gè)女的一套不 動(dòng)產(chǎn)。就是一個(gè)贈(zèng)與合同，這個(gè)贈(zèng)與合同上預(yù)先就規(guī)定了一個(gè)條款，女方一旦 終止和他的同居關(guān)系，這個(gè)不動(dòng)產(chǎn)就要收回。后來(lái)這個(gè)女的不愿和他同居，這 個(gè)原告就起訴到法院，要求收回不動(dòng) 產(chǎn)。這個(gè)案件一直上訴到臺(tái)灣的 最高法院 ， 最高法院 作出判決，判決書中說(shuō)了這樣一段，說(shuō)原告依仗自己有錢有勢(shì)，他 垂涎于被告年輕貌美，為了達(dá)到長(zhǎng)期霸占的目的，預(yù)先在合同中規(guī)定了這樣的 條款，規(guī)定女方一旦不再與他同居，就要收回這個(gè)不動(dòng)產(chǎn)。這個(gè)行為違背善良 風(fēng)俗，因此認(rèn)定為無(wú)效，不動(dòng)產(chǎn)不準(zhǔn)收回。下面我再介紹我們國(guó)家的一個(gè)案件。 上一次我在江西共青城講課的時(shí)候，一個(gè)庭長(zhǎng)把他手上的一個(gè)案件告訴我，原 告是一個(gè)發(fā)了財(cái)?shù)钠髽I(yè)家，結(jié)果就送給這個(gè)女的一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)。后來(lái)這個(gè)女的不 愿意和他保持關(guān)系，他就要收回。他們有一個(gè)協(xié)議 ，這個(gè)協(xié)議上上這樣寫的， 如果這個(gè)女的和其他任何男的結(jié)婚，這套房屋就要收回。這個(gè)庭長(zhǎng)說(shuō)，聽了你 的講課我們就知道了，可以直接運(yùn)用違反社會(huì)公德這個(gè)第七條，判定這個(gè)約款 無(wú)效，不許他收回。這是第七條在立法上的重大意義。這是交給法院一個(gè)授權(quán) 條款，與市場(chǎng)交易沒(méi)有直接關(guān)系、不能適用誠(chéng)實(shí)信用原則的，就適用這個(gè)條款。 關(guān)于第一章我就介紹到這里。 合同訂立 下面我講第二章，第二章是關(guān)于合同的訂立。同志們看第 10條，第 10條 規(guī)定， 當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法 規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng) 采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng) 當(dāng)采用書面形式。 怎么樣理解這個(gè)條文？這個(gè)條文就是本法關(guān)于合同訂立的 一個(gè)基本規(guī)則。這個(gè)規(guī)則就是，合同的訂立以不要式為原則，以要式為例外。 不要式就是不要專門的形式，不要求書面形式，口頭合同也算數(shù)。下面一句以 要式為例外，這就是第二款的規(guī)定。法律上一說(shuō)到例外，這個(gè)例外往往是重要 的，和我們?nèi)粘Ｉ钪兄v的不一樣，首先要適用這個(gè)例外的規(guī)則。第十條確立 的這個(gè)規(guī)則改變了原來(lái)的三個(gè)合同法，原來(lái)的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》要求絕對(duì)的 書面形式，《技術(shù)合同法》也要求絕對(duì)的書面形式，《 經(jīng)濟(jì)合同法》說(shuō)，經(jīng)濟(jì) 合同除即時(shí)清結(jié)的以外，要求書面形式。在本法的制定過(guò)程當(dāng)中，要不要承認(rèn) 口頭形式有過(guò)激烈的爭(zhēng)論，最后在常委會(huì)審議的時(shí)候也有過(guò)激烈的爭(zhēng)論。在今 年１月 12日、 13日李鵬委員長(zhǎng)主持召開的調(diào)研會(huì)上一共調(diào)研了 11 個(gè)問(wèn)題，其中 第一個(gè)問(wèn)題就是要不要口頭形式。 13日在豐臺(tái)法院召開的調(diào)研會(huì)上專門征求法 官的意見(jiàn)，在這個(gè)會(huì)上豐臺(tái)法院的院長(zhǎng)發(fā)言說(shuō)， 1998年豐臺(tái)法院受理的民事案 件三分之一是口頭合同。李鵬委員長(zhǎng)后來(lái)作小節(jié)的時(shí)候說(shuō)口頭合同看來(lái)不能夠 不承認(rèn)。這樣就確定下來(lái)第十條，以不要式為原則，要式為例外。 下面請(qǐng)同志們看第 12條。第 12條規(guī)定，合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包 括以下條款。這個(gè)第 12條在原來(lái)的《經(jīng)濟(jì)合同法》上就有這樣的規(guī)定，后來(lái)在 設(shè)計(jì)立法方案和第一個(gè)草案的時(shí)候考慮到合同法要貫徹合同自由的原則，合同 的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，因此就沒(méi)有規(guī)定這樣的條文。在修改的時(shí)候考慮到我們 國(guó)家地方太大，企業(yè)、人民的法律知識(shí)不夠，每一種合同在制定的時(shí)候他們不 知道應(yīng)該包括哪些條款，因此最后就決定還是把《經(jīng)濟(jì)合同法》的這個(gè)條文搬 過(guò)來(lái)，把它規(guī)定在這里。但是規(guī)定了以后，又覺(jué)得要避免認(rèn)為任何合同都要包 括這 8個(gè)條款 ，少了任何一項(xiàng)合同就不成立。為了避免這樣的誤解，因此經(jīng)過(guò) 斟酌在條文上用了 一般包括 這樣的措辭。用 一般包括 是為了有意回避 應(yīng) 當(dāng) 、 必須 這樣的措辭，避免把這 8個(gè)條款當(dāng)作必要條款、主要條款。法律上 的必要條款、主要條款有特殊的含義，它是決定合同成立的。與此相對(duì)應(yīng)的是 一般條款，一般條款缺少了不影響合同的成立。在制定法律的時(shí)候考慮到這里 的 8個(gè)條款不都是必要條款。例如第 8項(xiàng)，當(dāng)事人不約定解決爭(zhēng)議的方法這有什 么妨礙呢？我們的法院當(dāng)然可以受理，通過(guò)訴訟來(lái)解決它，這是最常用的方法 。即使第 7項(xiàng)當(dāng)事人不約定 違約責(zé)任也沒(méi)有關(guān)系，本法違約責(zé)任專設(shè)一章。甚 至就是第 第 第 4這 3項(xiàng)在某個(gè)合同中缺少了可能也不影響合同的成立，沒(méi) 有履行期限，沒(méi)有地點(diǎn)和方式，可以通過(guò)合同的性質(zhì)、種類、交易習(xí)慣來(lái)決定 ；沒(méi)有規(guī)定價(jià)款也不要緊，當(dāng)事人可以在事后履行的時(shí)候來(lái)協(xié)商，協(xié)商不成法 官可以說(shuō)我們以市場(chǎng)價(jià)格來(lái)認(rèn)定；即使沒(méi)有約定質(zhì)量，我們可以通過(guò)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn) 、部頒標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)在不行還有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)都可以解決質(zhì)量問(wèn)題。從 4一直 到 8，這些條款缺少了都是可以補(bǔ)救的，可以通過(guò)其他的方法來(lái)確定。惟獨(dú)前面 的 3項(xiàng)是主要條款，缺少了任何一項(xiàng)合同都 不能成立。第 12條反映了合同法的 一個(gè)趨勢(shì)，就是決定合同成立的主要條款越來(lái)越少，這是共同的趨勢(shì)。這一點(diǎn)， 關(guān)于哪些是合同的主要條款，哪些不是，我們的法律沒(méi)有表態(tài)，審判案件的時(shí) 候就要靠法院根據(jù)合同的性質(zhì)，還有我們的教科書去判斷。第 12條還有一個(gè)內(nèi) 容，說(shuō)當(dāng)事人可以參考各類合同的示范文本，這個(gè)條款也是后來(lái)補(bǔ)充上去的。 這是考慮到 80年代以來(lái)，合同管理機(jī)關(guān)曾經(jīng)推行合同的示范文本的制度，起了 一定的作用，因此也把它加以規(guī)定。但是曾經(jīng)有些地方錯(cuò)誤地理解為，你不買 這個(gè)示范文本，不按照這個(gè)示范文本來(lái)簽定合同，我就認(rèn)定 你這個(gè)合同無(wú)效。 因此條文上謹(jǐn)慎地使用了 可以參照 這樣的措辭。 參照 只不過(guò)是參照罷了， 當(dāng)事人也可以不參照。 下面從第 13條開始，花了很多條文來(lái)規(guī)定要約和承諾。這是把合同的成立 分為要約和承諾這兩個(gè)環(huán)節(jié)，通過(guò)這兩個(gè)環(huán)節(jié)來(lái)判斷合同什么時(shí)候成立，內(nèi)容 是什么。這個(gè)內(nèi)容以前的法律上沒(méi)有，現(xiàn)在規(guī)定得非常詳細(xì)。要約承諾規(guī)則在 這里不適于講解，講起來(lái)要花很多時(shí)間，也比較枯燥，這里我只給同志們講一 點(diǎn)，在什么樣的案件中法官需要運(yùn)用要約承諾規(guī)則來(lái)加以判斷呢？關(guān)于這一點(diǎn) ，有一個(gè)需要說(shuō)明的是，長(zhǎng)期以來(lái)法院裁判經(jīng)濟(jì)案 件，判決書中都有一段來(lái)說(shuō) 合同成立不成立，生效不生效。有的法官說(shuō)，這是我們法院有這樣強(qiáng)行的規(guī)定， 用這樣的規(guī)定來(lái)評(píng)價(jià)法官的水平。這一點(diǎn)在上次編寫法官學(xué)院法官培訓(xùn)的民法 教材的討論會(huì)上，很多法官、教授都覺(jué)得不適當(dāng)，因?yàn)樗`背了民事裁判的規(guī) 則，民事裁判的規(guī)則是當(dāng)事人訴什么我就審什么。在一個(gè)違約訴訟中，當(dāng)事人 之所以提起違約訴訟就表明他們對(duì)合同有效成立沒(méi)有分歧，那我們?cè)瓌t上就審 查究竟誰(shuí)違約，由誰(shuí)承擔(dān)違約責(zé)任，原則上就不去審查合同是否成立、生效。 當(dāng)然也有例外，除非法官接到案件發(fā)現(xiàn)合同有違反法律，合同的內(nèi)容有違 反本 法第 52條的情形，我們可以主動(dòng)的確認(rèn)合同無(wú)效，可以主動(dòng)的審查合同成立不 成立，生效不生效，這是第一種例外。第二個(gè)例外，就是當(dāng)事人雖然以違約提 出訴訟，但被告以合同不成立、不生效作為抗辯。這個(gè)時(shí)候我們就要審查合同 究竟成立不成立，究竟生效不生效，這是因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)合同的成立、生效有分 歧。如果不屬于這兩種情況，我們就按照民事裁判的原則，當(dāng)事人訴什么就審 什么。這是順便講到的?，F(xiàn)在再來(lái)說(shuō)要約承諾規(guī)則什么時(shí)候需要適用呢？在當(dāng) 事人對(duì)合同的成立有分歧的時(shí)候，法官就需要判斷合同是否成立，用什么規(guī)則 去判斷它呢？就 用要約承諾規(guī)則。還有一種情況，當(dāng)事人對(duì)合同的成立沒(méi)有分 歧，而對(duì)合同的內(nèi)容有分歧。一方說(shuō)合同當(dāng)中有某一項(xiàng)規(guī)定，另一方說(shuō)沒(méi)有這 項(xiàng)規(guī)定。這往往發(fā)生在一些長(zhǎng)期談判的合同，這樣的合同雙方往來(lái)的函電非常 多，有草案、備忘錄等等，最后又簽定了書面的合同。簽定了以后在履行過(guò)程 中發(fā)生爭(zhēng)議，一方說(shuō)我們?cè)谡勁羞^(guò)程中某個(gè)時(shí)候達(dá)成了一項(xiàng)協(xié)議，現(xiàn)在合同中 雖然沒(méi)有寫上，但也應(yīng)該算合同的一個(gè)內(nèi)容。我們?cè)谂袛噙@個(gè)內(nèi)容是否屬于合 同的一項(xiàng)內(nèi)容時(shí)，也需要用要約承諾的規(guī)則去判斷它、衡量它。這是講到了要 約承諾的規(guī)則什么時(shí)候適用。 現(xiàn)在請(qǐng)同 志們看第 36條。 36條規(guī)定： 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 這條講的是合同的形式有欠缺，我們聯(lián)系到本法第 10 條的規(guī)定，要是嚴(yán)格按照第 10 條的邏輯推論，法律規(guī)定采用書面形式，當(dāng)事人沒(méi)有采用書面形式，或者當(dāng)事人約定采用書面形式而未采用書面形式的，合同就不成立。但是考慮到社會(huì)生活是復(fù)雜的，在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，雖然當(dāng)事人沒(méi)有采用書面形式，但合同已經(jīng)履行，甚至已經(jīng)履行完畢，這樣的情況如何來(lái)看待它呢？我們的法律需不需要強(qiáng)制地去使這 些合同都恢復(fù)原狀呢？不必要?？紤]到合同畢竟只是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)自己目的的一種法律形式，前面也講到了合同自由的思想， 所以在立法政策上就確立了這樣一個(gè)思想。就是說(shuō)合同既然是為了當(dāng)事人的利益來(lái)簽定的，法律上就應(yīng)該盡量讓它有效。這一點(diǎn)也是針對(duì)我們 80 年代以來(lái)的裁判實(shí)踐， 80 年代以來(lái)的裁判實(shí)踐出現(xiàn)這樣一種傾向，法官對(duì)合同的要求非常嚴(yán)格，一旦有任何一點(diǎn)欠缺，我們就使它無(wú)效。有的地方在某個(gè)時(shí)期裁判的合同糾紛案件，被確認(rèn)為無(wú)效的合同達(dá)到了 40%，有的地方甚至超過(guò)了一半。這樣的裁判實(shí)踐當(dāng)然是不正確的，違背了合同自由的原則，違背了 本法第 1 條保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。因此確立了這樣一個(gè)法律思想，一個(gè)合同盡量使它有效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的話還是盡量使它有效，于是產(chǎn)生了 36條。這里所說(shuō)的主要義務(wù)是什么呢？這就是我們平時(shí)所說(shuō)的，合同上的義務(wù)分為主義務(wù)和從義務(wù)。以購(gòu)銷合同為例來(lái)說(shuō)，如果是交 50噸鋼材的話，交鋼材本身是主要義務(wù)，有的時(shí)候附帶還要交鋼材的資料，交這些資料的義務(wù)叫作非主要義務(wù)。如果一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，合同就成立，如果雙方都履行了主要義務(wù)，那就更不用說(shuō)了。同志們注意到在履行了主要義務(wù)后面加了 5個(gè)字，叫作 對(duì)方接受的 ， 這 5 個(gè)字是后來(lái)大會(huì)加上去的。一加上這 5 個(gè)字就造成了概念的矛盾和邏輯的矛盾。因?yàn)榉缮弦徽f(shuō)到履行，就已經(jīng)包含了對(duì)方接受這個(gè)含義在里面。你交付鋼材的義務(wù)不是說(shuō)一發(fā)貨就叫作履行，鋼材要運(yùn)到指定的地點(diǎn)，讓對(duì)方來(lái)驗(yàn)收，對(duì)方接受了，這才構(gòu)成履行。就是付款的義務(wù)也不是說(shuō)你錢一拿出去就叫作履行，你必須把錢匯入對(duì)方的帳戶或者對(duì)方指定的帳戶，這才叫作履行。并且如果是現(xiàn)金支付的話，不是說(shuō)你把錢從包里掏出來(lái)就叫履行，這筆錢你掏出來(lái)，進(jìn)行清點(diǎn)，交給對(duì)方，對(duì)方清點(diǎn)了以后說(shuō)好，把錢揣入自己的口袋，這才叫作履行。履行的概念本來(lái)已經(jīng)包含了對(duì) 方接受，現(xiàn)在我們把 對(duì)方接受的 這 5個(gè)字加上就構(gòu)成了矛盾。就是說(shuō)對(duì)方不接受也有履行，這就造成了邏輯的矛盾。 下面同志們看第 37條。 37條也是規(guī)定形式欠缺的補(bǔ)救。講 37條的時(shí)候同志們回過(guò)頭來(lái)看第32 條。 32 條說(shuō)： 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。 這是說(shuō)書面形式不是書面寫下來(lái)就行了，還要蓋章簽字，關(guān)于蓋章簽字是選擇其一，不要求兩者兼?zhèn)洹Ｍ緜冊(cè)偻翱吹?25條，這條說(shuō) 承諾生效時(shí)合同成立 ，這是關(guān)于合同成立的一般規(guī)則， 32條是關(guān)于合同成立的特殊規(guī)則，是關(guān)于書面合同成立的特 殊 規(guī)則。按照第 32條作反面的解釋，如果沒(méi)有簽字也沒(méi)有蓋章，應(yīng)該是合同不成立。但是基于剛才講到的同樣的理由，也應(yīng)該給它一個(gè)補(bǔ)救。雖然當(dāng)事人沒(méi)有簽字、蓋章，但他已經(jīng)履行了，我們干嘛去強(qiáng)行地使它恢復(fù)原狀呢？就承認(rèn)它算了。這樣符合合同法的本質(zhì)，符合合同自由的原則，也有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此規(guī)定了第 37條，第 37條規(guī)定： 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 什么叫主要義務(wù)呢？和 36條同樣的理解。也同樣地犯了錯(cuò)誤，加上了 對(duì)方接受的 ，造成了邏輯的矛盾 。 格式合同 下面請(qǐng)同志們看第 39條。 39條到 41條是關(guān)于格式合同的規(guī)定。第 39條說(shuō)： 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。 用這樣的格式條款簽定的合同就叫作格式合同。生活當(dāng)中的格式合同非常多，舉例來(lái)說(shuō)，我們?nèi)ベI飛機(jī)票、火車票，我們與供電公司訂立的供電合同，我們?nèi)ネ侗１ｋU(xiǎn)，去發(fā)電報(bào)，去裝電話，這些合同都有一個(gè)共同的特征，就是合同的內(nèi)容是企業(yè)方面預(yù)先擬定，簽定合同的時(shí)候可不可以要求修改呢？不允許。這就是格式合同，它不允許協(xié)商，不允許改變，這樣的合同大量是針對(duì)消費(fèi)者的。按 照 39條第 2款規(guī)定的這個(gè)定義，除了針對(duì)消費(fèi)者的以外，也包括 大企業(yè)相互之間簽定的格式合同。大企業(yè)簽定合同的時(shí)候，各自都有自己的格式文本，你發(fā)一個(gè)過(guò)來(lái)，我發(fā)一個(gè)過(guò)去，最后決定按照哪一個(gè)企業(yè)的文本來(lái)簽定格式合同，有些條款 可能經(jīng)過(guò)協(xié)商，作了變更。當(dāng)然，格式合同主要還是針對(duì)消費(fèi)者的。格式合同的合理性是什么呢？就是不可能要求這些企業(yè)和每一個(gè)消費(fèi)者去談判，簽定一個(gè)合同，這樣成本太大。即使不顧成本，如果和每一個(gè)乘客都去談判這個(gè)航空運(yùn)輸合同，如果最后談判的內(nèi)容不一致，那也不合適啊。所以格式合同在現(xiàn)代社會(huì)存在有它的合理性。 但是格式合同剝奪了對(duì)方的合同自由，不允許對(duì)方討價(jià)還價(jià)，不允許對(duì)方改變，因此就隱藏著一個(gè)危險(xiǎn)，可能損害對(duì)方的利益。一旦企業(yè)能