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正文內(nèi)容

20xx西南政法大學(xué)民商法考研必看——梁慧星合同法講座-在線瀏覽

2025-02-28 22:13本頁面
  

【正文】 承擔(dān)責(zé)任,這個時候就不行,我們就要變更一下,我們就要把你的上級,把那個法人,或者 叫公司或者叫總公司請到法庭上來,讓它來充當(dāng)被告,讓它來承擔(dān)責(zé)任。一個合伙企業(yè)自己的財產(chǎn)足以承擔(dān)債務(wù),足以承擔(dān)責(zé)任,也就不必要找它的成員、它的合伙人。 然后要理解這一條的第三個關(guān)鍵是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這里的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系在原來的《民法通則》上叫作民事關(guān)系,民事關(guān)系和民事權(quán)利義務(wù) 關(guān)系是一樣的,是同一個概念,沒有什么差別。我要告訴同志們,在起草法律的整個過程當(dāng)中,一直使用的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系,沒有用民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。家庭生活中的這些關(guān)系不受本法調(diào)整。因此民事權(quán)利有關(guān)系這個概念就寬了一些,所以立法方案和過去的草案就明文規(guī)定為債權(quán) 債務(wù)關(guān)系。 什么商品的交換、勞務(wù)的提供,提供服務(wù)、中介等等這些關(guān)系在法律上就叫債權(quán)債務(wù)關(guān)系。一個人把自己的財產(chǎn)送給別人,無償?shù)剞D(zhuǎn)移自己的財產(chǎn)這就叫作贈與。除了贈與以外,其他的合同關(guān)系可以說都是市場交換,直接 的市場交換關(guān)系,或者與市場交換密切相關(guān)的關(guān)系。因此我們現(xiàn)在理解這個第二條,理解這個民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,有一個特別重要的意義就在于,我們決定一個案件是該本法管轄,該民庭受理,還是不該民庭受理,不該本法管轄,這就往往要看它這個關(guān)系的本質(zhì)。例如計劃生育也簽訂一個什么計劃生育的合同,還有什么責(zé)任承包,什么治安哪,什么綜合治理的責(zé)任制合同,我聽說有的地方還有什么反腐 倡廉的責(zé)任制合同。但是我們應(yīng)該明確,這些關(guān)系雖然用了合同,叫什么什么合同,什么什么協(xié)議,但是它的本質(zhì)不是債權(quán)債務(wù)關(guān)系,不是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此也不適用本法,也不由民庭、經(jīng)濟(jì)庭、知識產(chǎn)權(quán)庭、房地產(chǎn)庭來受理,它應(yīng)該采取別的辦法解決。所以這一點(diǎn)至關(guān)重要。什么是行政合同呢?所謂行政合同,當(dāng)事人的一方是行政管理機(jī)關(guān),第二一點(diǎn)行政合同的目的是實(shí)現(xiàn)社會公共利益,第三就是說行政合同的當(dāng)事人當(dāng)中,作為國家行政管理機(jī)關(guān)的那一方,他有某種特權(quán),可以單方面地決定合同成立,決定合同生效,決定合同解除,還可以單方面地決定追究對方的責(zé)任對對方當(dāng)事人進(jìn)行罰款、沒收財產(chǎn)、給予制裁等等。按照他們提出的標(biāo)準(zhǔn),好些合同就被認(rèn)為是行政合同。還有那個糧食、棉花、煙草的訂購合同他們也認(rèn)為是行政合同。這樣的意見,在本法的討論過程當(dāng)中,在 1997年 6月的專家討論會上進(jìn)行了激烈的爭論,最后學(xué)者和法官的一致的意見認(rèn)為這樣的主張、這樣的觀點(diǎn)是錯誤的。我們看它是行政合同還是民事合同,是不是該《合同法》管、民庭受理,不在于它叫什么合同,也不在于那個主體是什么國家機(jī)關(guān),也不在于它的這個目的是不是為 了社會公共利益,關(guān)鍵在于看那個關(guān)系的本質(zhì)是債權(quán)債務(wù)關(guān)系呢,還是行政管理關(guān)系,還是行政法上的關(guān)系。在訂立合同的形式上有特殊的要求,合同成立了以后它的變更、解除也有特殊的要求。還有更重要的是,收受紅包、回扣這樣的行為, 直接壞了國家機(jī)關(guān),敗壞了我們的公務(wù)員隊(duì)伍,會滋生腐敗。即使制定了這樣的政府采購法,它改變不改變這個關(guān)系的本質(zhì)呢?不改變。國家機(jī)關(guān)為一方,或者國家為一方,向那個企業(yè)、個人采購設(shè)備,采購商品,仍然是按照市場經(jīng)濟(jì)的原則,是市場交易關(guān)系。因此在 97年6月的這個會上,參加會議的同志達(dá)成了這樣一個認(rèn)識,這些合同, 政府采購,還有煙草、糧食、棉花的并購,還有重大工程,例如三峽工程的發(fā)包,這些都不是什么行政合同,它都是典型的民事合同,發(fā)生了糾紛當(dāng)然應(yīng)該由民庭受理,應(yīng)該適用本法的規(guī)定。這里就講,在我們的社會生活中有沒有所謂的行政合同呢?在我們的社會生活中有的時候,在個別情況下確實(shí)有可以叫作行政合同的。中央財政和地方財政簽訂一個協(xié)議,規(guī)定地方財政每年上交多少,保留多少。它的內(nèi)容實(shí)際上是決定國家財政收支的關(guān)系,它是典型的財政法、行政法上的關(guān)系。 還有一類,某些國家機(jī)關(guān),它有罰款、沒收財產(chǎn)的權(quán)限。它雖然采取了合同的形式,是否就變成了民事合同呢?沒有,它的本質(zhì) 仍然是行政法上的關(guān)系。關(guān)于第二條,我們理解它、掌握它,關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議這一點(diǎn)非常重要,有非常重大的意義。因?yàn)楹髞硪?guī)定為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,就補(bǔ)充規(guī)定了第二款,把民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)中的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù),以及遺贈、扶養(yǎng)協(xié)議等等這些身份關(guān)系上的協(xié)議,家庭生活中的這些協(xié)議,把它排除在外。 合同法的原則 平等原則 下面請同志們看第三條。平等原則來源于第二條,我們這個第二條說本法所稱的合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。平等原則是本法調(diào)整的對象所決定了的。我們現(xiàn)在學(xué)習(xí)這一條,要掌握兩個要點(diǎn)。平等原則講的是什么呢?講的是合同關(guān)系上當(dāng)事人之間的關(guān)系。不是講的合同當(dāng)事人與其他人的關(guān)系,不是講這個當(dāng)事人在社會上生活中平等不平等??伤坏┘尤肓艘粋€合同關(guān)系,作為合同當(dāng)事人之一,他和對方就是平等的。不是講這個當(dāng)事人在其他的社會關(guān)系中平等不平等,不允許混淆。國家管理機(jī)關(guān)有管理權(quán),有行政權(quán),它是管理者,那個個 體工商戶他是被管理者,他們是一個不平等的關(guān)系。這個國家機(jī)關(guān),如果行使行政管理 權(quán)的時候,它是代表國家行使行政管理權(quán),它當(dāng)然是不平等的。它不是以國家機(jī)關(guān)的身份出現(xiàn),而是以法人的身份出現(xiàn)。這個時候,那個相對方,那個企業(yè)把它當(dāng)作什么呢?把它當(dāng)作一個普通的民事主體,不過叫作法人。國家機(jī)關(guān)法人是一個民法的概念,只不過表明它和那個企業(yè)法人不同罷了。因此,這樣的國家機(jī)關(guān)在訂立合同以及履行合同的過程當(dāng)中,和對方當(dāng)事人是完全平等的。另外一個要點(diǎn),平等原則所說 的平等是指法律地位平等,不是其他的平等,不是說合同當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力平等。還有呢,不是說這些當(dāng)事人在政治生活領(lǐng)域,在合同關(guān)系之外的其他領(lǐng)域平等不平等,不允許混淆。法律地位平等表現(xiàn)出來是什么呢?就是說在談判的時候、簽定合同、履行合同時候你應(yīng)該和對方平起平坐,共同地協(xié)商,你不能夠把自己的意志強(qiáng)加給對方。要跟對方協(xié)商,雙方達(dá)成協(xié)議,雙方正式地意思表示,然后才能成立合同。法律地位平等的含義就是說,你要平等相待,你不能夠強(qiáng)迫對方,不能夠把自己的意志強(qiáng)加給對方,就是我們過去所說的什么 霸王合同 等等。在實(shí)踐中有什么重要的意義呢?就是說我們的法院在決定這個案件該不該由法院受理,該不該民庭受理的時候,也往往牽涉到對這個平等原則的理解和把握。這些案件其實(shí)是很小的,舉例來說,一個村民委員會為被告,一個村民為原告, 他們爭執(zhí)的內(nèi)容是什么呢?那個原告說,國家征收土地把我的那個承包地征收了,國家支付的那個補(bǔ)償費(fèi),什么青苗費(fèi)、補(bǔ)償費(fèi)、安置費(fèi)全部交在那個村民委員會手里,村民委員會的干部,他掌握了這個補(bǔ)償費(fèi),沒有分給每一個村民。這樣的案件,法院受理了以后就爭執(zhí)不下,一部分該同志說這樣的案件不該法院受理,不該民庭受理,他的理由就是 當(dāng)事人不平等。這樣的案件解決不了,問題就在于我們的同志把平等原則混淆于社會生活當(dāng)中其他領(lǐng)域當(dāng)中的平等。如果說一個村民委員會,接受了上級的委托,在進(jìn)行治安管理的時候我們可以說在某種程度上它具有了管理的權(quán)限,還有呢,如果受了上級政權(quán)機(jī)關(guān)的委托,讓它征收某種稅、某種費(fèi)的時候,也可以認(rèn)為,它具有 了某種類似于行政機(jī)關(guān)的某種行政管理的權(quán)限。在本案涉及的關(guān)系當(dāng)中,國家征收了土地,把那個補(bǔ)償費(fèi)一并交給村民委員會掌管,在這個關(guān)系當(dāng)中,我們來分析,就沒有絲毫的管理被管理,什么上級下級這樣的成分,沒有這樣的性質(zhì)。這筆補(bǔ)償費(fèi)是所有被征收了土地的村民,他們共同從國家得到的補(bǔ)償,應(yīng)該是大家的。就像一個合伙組織,合伙組織的收入由合伙組織推選的 一個負(fù)責(zé)人掌管一樣,到了某一個合伙人要退伙時候,他就應(yīng)該從這個 財產(chǎn)當(dāng)中把他的那一份分給他。不能夠把它誤認(rèn)為什么上級與下級的關(guān)系。法院受理了以后,決定一個該分、不該分、分多少,不就解決了這樣的案件。 還有這樣的案件,一個學(xué)生在學(xué)校里面受了錯誤的處分,懷疑他偷了什么東西,然后處分他,把 他除名。已經(jīng)作出了這樣的鑒定以后,這個學(xué)生向基層法院起訴,要求判決恢復(fù)名譽(yù)、恢復(fù)學(xué)籍,要求判決校方給他賠禮道歉。為什么不應(yīng)該法院受理呢?有的同志就說,你看,一個學(xué)校,一個學(xué)生,他們的地位不平等。在舊的計劃經(jīng)濟(jì)體制下,我們習(xí)慣于用不平等來看待,什么主體他都是不平等的。在這種情況下,把一切都看作是上下級,是管理者和被管理者。實(shí)質(zhì)上,即使在計劃經(jīng)濟(jì)體制之下,也很難說它有什么充分的理由。那學(xué)校對學(xué)生為什么有某種管理呢?是因?yàn)閷W(xué)生加入了這個學(xué)校,通過考試,通過入學(xué)手續(xù)進(jìn)入這個學(xué)校,學(xué)生與校方之間成立了一個合同關(guān)系。它還有維持教學(xué)秩序,維持學(xué)校秩序,這樣的類似管理的權(quán)利。學(xué)生的權(quán)利就是使用這些設(shè)施,要求校方提供知識,安排合適的老師來傳授教學(xué)大綱規(guī)定的這些知識。在這種關(guān)系上,我們看它的本質(zhì),當(dāng)然是一個合同關(guān)系罷了。我們的法院受理了這樣的案件,事實(shí)已經(jīng)查清,不是這個學(xué)生偷的東西,我們就讓這個學(xué)校給他賠禮道歉,給他恢復(fù)學(xué)籍就解決了這個問題。第一,涉及到我們對平等原則的理解,當(dāng)事人之間平 等混淆于當(dāng)事人在其他領(lǐng)域中間平等不平等;還有呢,也涉及到我們的觀念轉(zhuǎn)變,計劃經(jīng)濟(jì)體制之下習(xí)慣了把一切人都看作是不平等的,管理被管理,上下級關(guān)系,在市場經(jīng)濟(jì)條件下情況發(fā)生了變化,除了政治生活領(lǐng)域以外,在市 場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中,在家庭當(dāng)中都是平等的關(guān)系、合同關(guān)系。順便提到,設(shè)計立法方案的時候,曾經(jīng)設(shè)計了培訓(xùn)合同,后來沒有起草出來。 意思自治原則 下面請同志們看第四條。這 里所說的自愿訂立合同的權(quán)利就是學(xué)者在教科書中所說的合同自由。這與市場經(jīng)濟(jì)有密切的關(guān)系,它是市場經(jīng)濟(jì)決定了的。在這種情況下,合同自由直接反映了市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì),如果說沒有合同自由,就沒有市場經(jīng)濟(jì)。因此,合同自由是合同法的本質(zhì),是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)。 立法指導(dǎo)思想上把合同自由提得那么高,那是不是說對這個合同自由就一點(diǎn)限制都沒有啊,就是 19世紀(jì)的自由放任呢?也不是,這個合同自由也有一定的限制。就是說在法律的限制范圍內(nèi)去自由。在不違反法律規(guī)定的前提下 ,充分地尊重和保護(hù)你的自由,法律的規(guī)定就是一個大的范圍。什么是重大的正當(dāng)事由呢?在設(shè)計立法方案的時候設(shè)想的是,保護(hù)消費(fèi)者,保護(hù)勞動者,保護(hù)社會公共利益,這些是重大的正當(dāng)事由。為什么要保護(hù)消費(fèi)者,保護(hù)勞動者,限制一方的合同自由呢?這是認(rèn)識到現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)和歷史上的市場經(jīng)濟(jì)不同。在那時的社會當(dāng)中,有沒有現(xiàn)在這樣的大公司、大商場、跨國公司、跨國企業(yè)?沒有。一個小業(yè)主和一個農(nóng)民,他們經(jīng)濟(jì)實(shí)力差別不大,我們把他們當(dāng)作平等的個人,在簽訂合同的時候完全是平等的。例如小作坊主、小業(yè)主和農(nóng) 民簽訂合同,農(nóng)民要購買什么工具、農(nóng)具,那個小業(yè)主、小作坊主利用農(nóng)民的急需,田里的莊稼要等著收割,這個時候農(nóng)具的價格他就抬高一點(diǎn),農(nóng)民就吃了一點(diǎn)虧,這也是常見的。在那樣不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下,當(dāng)事人總是在交換位置,今天是買受人,明天就是出賣人 。從法律 上看,在那個不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下,假定當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)地位平等,基本上符合事實(shí)。 現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)就不一樣了,在現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中,一個最大的特征叫作兩極分化。消費(fèi)者是分散的、弱小的個人,難以和大企業(yè)相抗衡。在這樣的關(guān)系當(dāng) 中,法律上雖然說平等,法律地位平等,不能 夠以勢壓人,但是在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中,消費(fèi)者難以和大企業(yè)抗衡,不然為什么要搞一個消費(fèi)者協(xié)會來接受消費(fèi)者的投訴呢?這叫兩極分化,這是一個現(xiàn)實(shí)。一個農(nóng)村的、山區(qū)的男孩子或者女孩子,到了上海,到了廣州,到了深圳,路費(fèi)已經(jīng)用完,租不起房子,急于找一個工作的時候,看到一個招工廣告,去找一個老板的時候,他敢不敢和這個老板討價還價?不敢和這個老板討價還 價,他不敢說,按照法律,你應(yīng)該提供這個衛(wèi)生條件、符合法律要求的安全條件,你應(yīng)該給我和別人相同的工資,這就是現(xiàn)實(shí)。在這種情況下,出于保護(hù)消費(fèi)者、勞動者利益的需要,就要限制企業(yè)的合同自由。就是說某一個法律規(guī)則,它所涉及的當(dāng)事人都是企業(yè),就 盡量地保護(hù)合同自 由,只要雙方是平等的協(xié)商、真實(shí)的意思表示,就使他們的那個合同有效,不干預(yù)它,不限制它。要優(yōu)先保護(hù)勞動者、消費(fèi)者的利益,其結(jié)果當(dāng)然要限制企業(yè)一方的合同自由。這個條文后面說,任何單位和個人不得非法干預(yù),這一點(diǎn)在立法當(dāng)中也有體現(xiàn)。不是說本法的立法起草人主張什么絕對的合同自由,而是說 市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)、合同法的本質(zhì)不適宜再在合同法上規(guī)定什么合同管理機(jī)關(guān)。以國家工商行政管理局為代表,堅(jiān)決要求,一再地要求要恢復(fù)合同管理一章,規(guī)定合同管理機(jī)關(guān),規(guī)定合同管理機(jī)關(guān)管理合同的權(quán)限。在整個起草過程中一直爭論,最后就采取了一個辦法,就是說工商局他們提出的理由當(dāng)中有一個理由是可以考慮的,我們的市場經(jīng)濟(jì)秩序比較混亂,利用合同進(jìn)行的違法行為比較嚴(yán)重,需要有人來查處,這樣就在后來的草案當(dāng)中增加了一條,這就是現(xiàn)在的 127 條。但是工商行政管理機(jī)關(guān)他們還要求規(guī)定一個監(jiān)督的條文,這個條文規(guī)定工商行政管理機(jī)關(guān)有監(jiān)督的權(quán)限。這個條文規(guī)定了,工商行政管理機(jī)關(guān)按照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé),負(fù)責(zé)對合同的監(jiān)督。從條文上看,那個監(jiān)督是廣泛的,是絕 對的。但是立法機(jī)關(guān)說,這一條如果不規(guī)定,可能得不到通過,因此一直堅(jiān)持。名義上說我們把這兩個條文結(jié)合成了一個條文,實(shí)際上把 監(jiān)督 這兩個字?jǐn)[到 127條的 處理之前 ,就變成了對違法行為的監(jiān)督。我講的這一個立法過程說明,要貫徹合同自由這一原則,一直有很重大的爭論。第五條規(guī)定的是公平原則,公平原則在《民法通則》上規(guī)定在第四條。它將公平與誠實(shí)信用原則一并規(guī)定在第四條?,F(xiàn)在的第五條把它作了明確的 表述。 兩個要點(diǎn)。公平原則的適用范圍是在合同的當(dāng)事人之間,是在一個合同關(guān)系上。公平原則適用范圍很窄,限于同一個合同關(guān)系上當(dāng)事人之間的關(guān)系。 公平原則的第二個要點(diǎn)是講什么是公平原則呢?公平原則的作用是什么呢?公平原則的作用是用來衡量當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù) 關(guān)系的,當(dāng)事人之間確定的權(quán)利與義務(wù)要符合公平。如果說一方當(dāng)事人只享受權(quán)利,不承擔(dān)風(fēng)險、損失、虧損,而讓另一方當(dāng)事人去承擔(dān)
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