【正文】 當(dāng)事人簽訂的每一個合同的時候都要符合公平原則，維持雙方當(dāng)事人之間的利害關(guān)系平衡。這是明確表述公平原則適用的范圍，這一點對我們法院的裁判工作具有重要的意義，后面講第六條的時候會結(jié)合起來講。一個是公平原則適用范圍。那什么是公平原則，公平原則適用的范圍，在《民法通則》上不清楚。 公平原則 下面請同志們看第五條。最后到了大會通過之前，按照有的參加者的意見，把這兩個條文結(jié)合起來，把 監(jiān)督 這兩個字移到了現(xiàn)在的 127條，放在了 處理 之前，把監(jiān)督的那個條文刪掉。這個條文規(guī)定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委會作說明的時候，就說這一條所說的監(jiān)督是事后的監(jiān)督，這一點雖然他說是事后的監(jiān)督，可條文上看不出是什么事后的監(jiān)督。工商行政管理機關(guān)查處利用合同的違法行 為，這一條規(guī)定了利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為由工商行政管理機關(guān)查處。這一點，在立法過程中一直有分歧。立法當(dāng)中一直遵循這樣的思想。這就是立法方案上所說的，出于重大的正當(dāng)事由要限制合同自由，這一點在立法過程中得到了貫徹。還有一個兩極分化呢，就是企業(yè)主、大企業(yè)為一方，勞動者為另一方，勞動者同樣是分散的和弱小的，勞動者沒有其他的資產(chǎn)，只有靠出賣勞動力去謀取生活。什么叫兩極分化呢？你看那個大公司、大企業(yè)、大商場為一方，另外消費者為一方，大企業(yè)作為生產(chǎn)者和那個消費者，他們的經(jīng)濟實力相差非常懸殊。作為出賣人的時候他好像占了一點便宜，明天去作為買受人的時候又吃了一點小虧，這樣的從長期來說，他們之間得失相抵，這是差不多的。他們在簽訂合同的時候，一方有可能經(jīng)濟實力稍微強大一點，他利用自己的經(jīng)濟實力在合同的某個方面中規(guī)定得有一點不公平。歷史上的市場經(jīng)濟我們可以把它叫作不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟 ，在 19世紀(jì)、18世紀(jì)的市場經(jīng)濟當(dāng)中，那個主體不過是農(nóng)戶、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主，小業(yè)主、小作坊主找?guī)讉€雇工，就算經(jīng)濟實力比較強的。另外還有一個限制，在立法方案上表述為，如果說出于重大的正當(dāng)事由，在立法時候可以限制當(dāng)事人的合同自由。第一個限制就是法律的限制。市場經(jīng)濟決定了平等的、自由的、獨立的當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商，然后 達(dá)成一個協(xié)議，來安排雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，這就叫合同。什么叫合同自由呢？教科書中說，一個當(dāng)事人訂不訂合同，與誰訂合同，以什么形式訂合同，合同規(guī)定一些什么樣的內(nèi)容都取決于他的自愿。這是第三條，有重要的意義。我特別舉這兩個案例，都是非常簡單的。學(xué)生也有義務(wù)，要遵守這個教學(xué)的秩序、學(xué)校的秩序。在合同關(guān)系上，學(xué)校方面有某種權(quán)利，它可以收學(xué)費、雜費，有 這樣的權(quán)利。學(xué)校和學(xué)生我們也認(rèn)為是一個管理和被管理，領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的上下級的關(guān)系。這樣的觀念是傳統(tǒng)的觀念，我們在過去計劃經(jīng)濟體制之下生活久了，那樣舊的觀念糾纏著我們，老是擺脫不了。這個學(xué)生不服，他受了冤枉，到處申訴，最后他的材料經(jīng)過了省法院專門組織的鑒定，認(rèn)定不是這個學(xué)生偷的。實質(zhì)上也不存在什么上級下級，因此這樣的案件是一個典型的合同關(guān)系罷了，要求分自己的那一份，類似于合伙，或者保管這樣的關(guān)系。村民委員會的干部代表大家接收，代表大家保管，這類似于一個什么保管關(guān)系，也可以說類似于一個合伙關(guān)系。這是在別的關(guān)系當(dāng)中。另外的同志說，這樣案件應(yīng)該由法院受理，應(yīng)該由民庭受理，他的理由是什么呢？就是說這個關(guān)系非常簡單，它是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 近年以來，有一些地方，有一些小的案件該不該民庭受理，老是爭執(zhí)不下，討論來討論去達(dá)不成一致意見。因此這里 所說的僅僅是法律地位平等。在合同關(guān)系上，僅僅指他們的法律地位平等不平等。這是平等原則要掌握的第個要點。只不過和公司法人不同，它只是一個國家機關(guān)法人。如果這個國家機關(guān)是為了采購辦公用具，建一個辦公大樓，或者建什么職工宿舍，在這樣的關(guān)系當(dāng)中，和那些企業(yè)、個體戶成立合同，采購什么辦公用具，和這個發(fā)包，建立辦公大樓、職工宿舍，訂立了這樣的合同，在這個合同中，這個國家機關(guān)就改變了身份。 舉例來說，一個國家機關(guān)在管理社會，管理市場的時候，它和被管理的企業(yè)，什么個體工商戶之間，當(dāng)然是不平等的。社會生活中的一些當(dāng)事人，他在社會生活中，例如在政治領(lǐng)域很可能是不平等的。第一個要點是講平等原則的范圍。當(dāng)事人是平等的，這一點就決定了第三條平等原則。它不適用本法，應(yīng)該適用 別的法律。像這樣的合同我們可以把它叫作行政合同，在這樣的合同上發(fā)生糾紛，當(dāng)然不適用合同法，當(dāng)然不應(yīng)該由民事裁判庭來受理，而應(yīng)該用行政的手段去解決，或者由行政庭去受理。雖然叫作合同，它不是民事關(guān)系，不是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如在改革開放的過程中，曾經(jīng)采取過一個措施叫作財政包干。與過去計劃經(jīng)濟體制下，那些指令性計劃是完全不同的。所以必須制定專門的法律來加以規(guī)定，規(guī)定了訂立合同形式。那個國家機關(guān)在采購戰(zhàn)備物資的時候，簽訂合同形式有特殊的要求，現(xiàn)在國家在制定政府采購法，政府采購法規(guī)定國家機關(guān)在采購戰(zhàn)備物資、軍用物資、辦公用品等等的時候必須采用招標(biāo)投標(biāo)的方式。重大的工程的發(fā)包合同、重大的科技項目的開發(fā)合同等等，他們都認(rèn)為是行政合同。因此他們說根據(jù)這三條就進(jìn)行劃分了，符合這三條的就是行政合同?；蛘邞?yīng)該由法院行政庭去受理。因為現(xiàn)在的社會當(dāng)中，采用合同這個概念，用合同這種形式，用得非常廣、非常濫。它不是直接的市場交換 關(guān)系，但是它采取了和市場交換同樣的形式，贈與合同與市場經(jīng)濟有本質(zhì)的聯(lián)系，因此在本法上也作了規(guī)定。什么是債權(quán)債務(wù)關(guān)系呢？我們理解，它就是市場交換關(guān)系，是以市場交換為主的這些關(guān)系。為什么 呢？考慮到民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的范圍太寬，它包括了市場經(jīng)濟當(dāng)中的市場交換關(guān)系，也包括了家庭生活當(dāng)中的那些身份關(guān)系。本法所說的合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。當(dāng)然話又說回來，如果這樣的分支機構(gòu)它自己的財產(chǎn)足以清償債務(wù)，那也就算了，也就讓它承擔(dān)責(zé)任，它的財產(chǎn)夠了，就不必要找它的上級。它們的區(qū)別僅僅在于，如果作為其他組織，它自己的財產(chǎn)不能夠 清償債務(wù)，自己的財產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任，我們的法院就會把它的那些成員、合伙人，或者把它的上級請到前臺來，讓他們來承擔(dān)責(zé)任。其他非經(jīng)濟組織，我們舉例來說，我們?nèi)粘Ｉ钪械氖裁磳W(xué)會、協(xié)會，有的學(xué)會、協(xié)會在民政部門辦理了法人登記，它就成了一個社會團體法人；如果它沒有辦理法人登記，那就成了這里的其他非經(jīng)濟組織。其他組織又分為其他經(jīng)濟組織和其他非經(jīng)濟組織。所謂非法人組織、非法人團體，就是說沒有法人資格的組織、團體。一個組織體，取得了法人的資格， 它就叫法人，例如公司法人、企業(yè)法人等等。符合法治的要求，也符合市場經(jīng)濟的要求。他的那些職權(quán)、級別，全部沒有，他就成了一個自然人。在政治生活的領(lǐng)域當(dāng)中，他是一個國家的公務(wù)員，是一個國家干部，他有各種的職權(quán)。什么民族、種族、宗教信仰、政治態(tài)度、文化水平、財富多少還有在政治領(lǐng)域擔(dān)任的什么干部，這一切全部取消，就是一個非常平等的，非常抽象的概念，叫作自然人。在民事生活領(lǐng)域，那當(dāng)然就是民法、合同法、婚姻家庭法這些規(guī)則。在馬克思主義的著作當(dāng)中，把它叫作市民社會。在這個領(lǐng)域當(dāng)中的主體叫作公民，只有具有中國國籍的人才能夠去參政議政，才能夠行使選舉權(quán)，被選舉擔(dān)任國家的干部、公務(wù)員等等。這個意見《民法通則》沒有完全采納，結(jié)果，在《民法通則》上，在公 民后面用了一個括號寫上了自然人，現(xiàn)在就把這個公民的概念徹底地取消，直接表述為自然人。我們過去的法律當(dāng)中，從來是不分公法和私法，一講到主體都叫公民。這個條文說，本法所說的合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。當(dāng)然，要在裁判當(dāng)中徹底地貫徹這一條還有待于我們司法體制的改革、法院地位的提高、法官素質(zhì)的提高等等各方面改革的配套。這個立法目的決定了，我們法院裁判案件，我們法官的職責(zé)就是保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。這個立法目的決定了，我們法院裁判案件，我們法官的職責(zé)就是保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。考慮到一段時間以來，我們的法院在執(zhí)法過程當(dāng)中經(jīng)常受到一些法律外因素的影響，法律外的因素影響法院，影響法官，它不是赤裸裸的，它總有一定的理由，提出的這些理由往往是有道理的。反過來，其中一個合同當(dāng)事人的合法權(quán)益沒有得到保護，這個合同沒有得到正確的執(zhí)行，不僅影響當(dāng)事人自身的利益，也影響其他的合同，其他那些與它有關(guān)系的合同都要受到障礙，都不能夠正確實現(xiàn)，其結(jié)果整個社會的經(jīng)濟生活就受到了阻礙，不能夠順利地進(jìn)行，經(jīng)濟秩序也會受到障礙，出現(xiàn)混亂，社會主義現(xiàn)代化建設(shè)也 不能夠得到促進(jìn)。所以學(xué)習(xí)本法我們就要了解，市場經(jīng)濟的本質(zhì)決定了我們這個法律保護當(dāng)事人合法權(quán)益擺在首位。有的同志可能會說，你看，當(dāng)事人合法權(quán)益不過是個人的利益，我們不是從來就有一句話，個人服從集體，集體服從國家。其結(jié)果呢，由于合同得到了執(zhí) 行，社會的經(jīng)濟生活就能夠正常地運轉(zhuǎn)，社會經(jīng)濟也就發(fā)展了，也就前進(jìn)了，這是市場經(jīng)濟的本質(zhì)所決定的。這些合同，不是當(dāng)事人按照什么計劃、按照上級的意志來簽訂的，完全是按照自己的需要、自己利益的考慮，自愿地來簽訂合同。這些合同得到了執(zhí)行， 整個社會的經(jīng)濟生活就能夠正常運轉(zhuǎn)。這一點就說明了，我們現(xiàn)在這個市場經(jīng)濟中，商品的種類至少在數(shù)萬種，好多萬種的商品僅僅 10種以下是指令性計劃管理的。在市場經(jīng)濟條件下就不同了。每個月消費多少糧食，這些糧食是大米多少，雜糧多少，都是預(yù)先給你安排的。而我們現(xiàn)在這個合同法的第一條關(guān)于立法目的絲毫沒有提到保障國家計劃的執(zhí)行，這反映了本法是根據(jù)市場經(jīng)濟的要求而制定的，反映了不同的體制的差別。 合同的目的、原則 下面就正式開始，請同志們看第一章。如果這個條文基本上是原來的，原封未動，這樣的條文我就不講。他是研究合同法的，因此對這個法律比較了解，在這個法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。還有一個理由呢，就是分則部分它比較具體，有些非常技術(shù)化，在這里講也有困難，講起來比較枯燥，從學(xué)者的角度來說呢，也不見得講得那么好。 梁慧星合同法講座 合同法講座針對法條來講的絕對經(jīng)典 合同的目的、原則 調(diào)整范圍 合同法的原則（意思自治原則 公平原則 誠實信用 ） 主講人：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室主任 梁慧星 研究員 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室 韓世遠(yuǎn) 博士 （ 1999年５月２５日、２６日） （梁慧星教授：） 同志們，現(xiàn)在開始講課。因為總則部分在一部法律當(dāng)中是最重要的 ，全面地了解了總則部分，對我們?nèi)チ私夥謩t是至關(guān)重要，并且了解了總則我們再去學(xué)分則也就容易了。這個另外一位同志，叫韓世遠(yuǎn)，是我?guī)У牟┦?，他已?jīng)畢業(yè)兩年，取得博士學(xué)位已經(jīng)兩年，在我所在的研究所民法研究室從事民法研究。如果是新的條文、雖然是舊的但在這次立法過程中作了重要的修改，我就詳細(xì)講。我在講條文的時候，有的時候順帶要講到立法的理由和立法指導(dǎo)思想。這個立法目的的規(guī)定，同志們馬上會想到 81年頒布的《經(jīng)濟合同法》的第一條， 81年頒布的《經(jīng)濟合同法》第一條規(guī)定的立法目的明文表述為保障國家計劃的執(zhí)行。消費領(lǐng)域也是一樣的。計劃經(jīng)濟體制，就是靠指令性計劃來指揮、來安排、來執(zhí)行的。會上，立法機關(guān)的負(fù)責(zé)同志介紹，他說在 1997年我國按照指令性計劃來安排的商品是 11 種， 1998年按照指令性計劃來管理的 商品在 10種以下。當(dāng)事人自愿地簽訂合同、履行合同來完成。因此，一些經(jīng)濟學(xué)家說市場經(jīng)濟社會是合同社會。如果這個合同實現(xiàn)了，那首先是實現(xiàn)了當(dāng)事人的目的，實現(xiàn)了當(dāng)事人自己的合法權(quán)益。如果不從市場經(jīng)濟的本質(zhì)以及市場經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟的差異來看，我們就難以理解。這是說到我們少數(shù)同志拘泥于傳統(tǒng)的思維模式，這個思維模式在計劃經(jīng)濟體制之下是有道理的，可是在市場經(jīng)濟體制下就沒有道理。其中一個合同當(dāng)事人的合法權(quán)益得到了保障，其他的合同關(guān)系也會順利地執(zhí)行。這個邏輯關(guān)系，我們不允許倒過來，如果倒過來就要得到相反的結(jié)果。因此第一條規(guī)定這個立法目的，這個立法目的決定了這部法律的起草，各部 分法律的設(shè)計起草都要緊扣這個立法目的，以維護當(dāng)事人合法權(quán)益為目 標(biāo)來設(shè)計各個條文、各項制度。因此第一條規(guī)定這個立法目的，這 個立法目的決定了這部法律的起草，各部分法律的設(shè)計起草都要緊扣這個立法目的，以維護當(dāng)事人合法權(quán)益為目標(biāo)來設(shè)計各個條文、各項制度。這一點在法律上規(guī)定下來非常重要。第二條規(guī)定調(diào)整范圍，在技術(shù)上它是通過給合同下一個定義這樣的辦法來規(guī)定調(diào)整范圍。 一個，就是 在平等主體當(dāng)中，把原來所說的公民改為自然人。那些來華的旅游者，外國企業(yè)、外國機構(gòu)駐華工作人員他們是外國的公民，但是在中國的市場上活動，簽訂合同、履行合同，有的時候還要起訴應(yīng)訴，如果從公民的角度來講，他就不是公民，因此提出應(yīng)該叫作自然人。一部分是政治生活，我們平常所說的管理國家、參政議政，這樣的活動在政治生活領(lǐng)域當(dāng)中。這個經(jīng)濟生活和家庭生活加在一起，我們在法律上就把它叫作民事生活。一個社會分為這兩大部分，是有不同的，這兩大部分適用不同的規(guī)則。在自然人這個概念上，把人類的一切具體的特征都抽象掉了。有一位同志在國家政治生活當(dāng)中擔(dān) 任某一位干部，什么司長啊，什么部長啊這樣的職務(wù)。這個時候他只不過就是一個丈夫，一個父親，這就是一個自然人。自然人它是現(xiàn)代民法上一個非常 重要的概念，它是真正平等的我們現(xiàn)在這個第二條，不用公民這個概念而用自然人的概念，這是反映了民主法制發(fā)展的要求。其他組織是相對于法人來說的，因為法人本身就是一個組織。這樣的組織體可以在法院起訴應(yīng)訴，這樣的組織體就是我們的教科書上所說的非法人組織、非法人團體。這就是其他組織這個概念。還有一個公司下面的分支機構(gòu)，沒有取得法人資格，它也就是一個其他經(jīng)濟組織。最后要說明的事，這里所說的其他經(jīng)濟組織和法人的區(qū)別在什么地方。其他組織，還要找它的成員，如果