【導讀】同志們，現(xiàn)在開始講課。我先介紹怎么講。這個課按照高院的安排是兩天時間，著重講。合同法的總則部分。由我和另外一位同志兩個人來。學位已經(jīng)兩年，在我所在的研究所民法研究室從事民法研究。個法律比較了解，在這個法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。立法目的，第二部分內(nèi)容是規(guī)定調(diào)整范圍，第三部分就是基本原則?；ㄔO，制定本法。這個立法目的的規(guī)定，同志們馬上會想到81年頒布的《經(jīng)濟合同法》。而我們現(xiàn)在這個合同法的第一條關于立法目的絲毫沒有提到保障國家計劃的執(zhí)行，這。的條件之下，指令性計劃的完成至關重要。1998年７月初在北京開了一個專家討論會，討論《合同法》草案。至少在數(shù)萬種，好多萬種的商品僅僅10種以下是指令性計劃管理的。當事人自愿地簽訂合同、履行合同來。把社會主義現(xiàn)代化建設放在首位，把經(jīng)濟秩序放在首位，把保護當事人的合法權益放在后面。它和整體利益、國家利益是密切聯(lián)系的。

　　

【正文】 ，合同上都有簽字蓋章。法院審理以后作出判決，認定這個保 證條款無效。為什么認定這個保證條款無效呢？他在判決書當中表述了這樣的 思想，在娛樂餐飲這樣的場所，那些消費者有一部分是有錢有勢的，有些是地 方上的頭面人物，有些是黑社會的人物，他 們來進行消費的時候，你這個老板 都只好笑臉相迎，不敢問他們要錢，最后把他們送出大門、送上汽車，然后回 過頭來扣這個小姐的工資。作為一個老板，你都不敢要錢，然后讓這些小姐， 作為這些小姐都是社會地位最低的、最弱小的人，讓她去要錢，她不敢要，你 就扣她的工資，這樣的行為就是違背了善良風俗，因此認定無效。下面再舉一 個臺灣的案件。這個案件涉及到這樣一個關系，原告是一個有錢人，相當于我 們大陸上說的大款。他和一個年輕的女的長期同居，他就送了這個女的一套不 動產(chǎn)。就是一個贈與合同，這個贈與合同 上預先就規(guī)定了一個條款，女方一旦 終止和他的同居關系，這個不動產(chǎn)就要收回。后來這個女的不愿和他同居，這 個原告就起訴到法院，要求收回不動產(chǎn)。這個案件一直上訴到臺灣的 最高法院 ， 最高法院 作出判決，判決書中說了這樣一段，說原告依仗自己有錢有勢，他 垂涎于被告年輕貌美，為了達到長期霸占的目的，預先在合同中規(guī)定了這樣的 條款，規(guī)定女方一旦不再與他同居，就要收回這個不動產(chǎn)。這個行為違背善良 風俗，因此認定為無效，不動產(chǎn)不準收回。下面我再介紹我們國家的一個案件。 上一次我在江西共青城講課 的時候，一個庭長把他手上的一個案件告訴我，原 告是一個發(fā)了財?shù)钠髽I(yè)家，結果就送給這個女的一個不動產(chǎn)。后來這個女的不 愿意和他保持關系，他就要收回。他們有一個協(xié)議，這個協(xié)議上上這樣寫的， 如果這個女的和其他任何男的結婚，這套房屋就要收回。這個庭長說，聽了你 的講課我們就知道了，可以直接運用違反社會公德這個第七條，判定這個約款 無效，不許他收回。這是第七條在立法上的重大意義。這是交給法院一個授權 條款，與市場交易沒有直接關系、不能適用誠實信用原則的，就適用這個條款。 關于第一章我就介紹到這里。 合同訂立 下面我講第二章，第二章是關于合同的訂立。同志們看第 10 條，第 10條 規(guī)定， 當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法 規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應 當采用書面形式。 怎么樣理解這個條文？這個條文就是本法關于合同訂立的 一個基本規(guī)則。這個規(guī)則就是，合同的訂立以不要式為原則，以要式為例外。 不要式就是不要專門的形式，不要求書面形式，口頭合同也算數(shù)。下面一句以 要式為例外，這就是第二款的規(guī)定。法律上一說到例外，這個例 外往往是重要 的，和我們?nèi)粘Ｉ钪兄v的不一樣，首先要適用這個例外的規(guī)則。第十條確立 的這個規(guī)則改變了原來的三個合同法，原來的《涉外經(jīng)濟合同法》要求絕對的 書面形式，《技術合同法》也要求絕對的書面形式，《經(jīng)濟合同法》說，經(jīng)濟 合同除即時清結的以外，要求書面形式。在本法的制定過程當中，要不要承認 口頭形式有過激烈的爭論，最后在常委會審議的時候也有過激烈的爭論。在今 年１月 12日、 13日李鵬委員長主持召開的調(diào)研會上一共調(diào)研了 11個問題，其中 第一個問題就是要不要口頭形式。 13日在 豐臺法院召開的調(diào)研會上專門征求法 官的意見，在這個會上豐臺法院的院長發(fā)言說， 1998年豐臺法院受理的民事案 件三分之一是口頭合同。李鵬委員長后來作小節(jié)的時候說口頭合同看來不能夠 不承認。這樣就確定下來第十條，以不要式為原則，要式為例外。 下面請同志們看第 12條。第 12條規(guī)定，合同內(nèi)容由當事人約定，一般包 括以下條款。這個第 12條在原來的《經(jīng)濟合同法》上就有這樣的規(guī)定，后來在 設計立法方案和第一個草案的時候考慮到合同法要貫徹合同自由的原則，合同 的內(nèi)容由當事人約定，因此就沒有 規(guī)定這樣的條文。在修改的時候考慮到我們 國家地方太大，企業(yè)、人民的法律知識不夠，每一種合同在制定的時候他們不 知道應該包括哪些條款，因此最后就決定還是把《經(jīng)濟合同法》的這個條文搬 過來，把它規(guī)定在這里。但是規(guī)定了以后，又覺得要避免認為任何合同都要包 括這 8個條款，少了任何一項合同就不成立。為了避免這樣的誤解，因此經(jīng)過 斟酌在條文上用了 一般包括 這樣的措辭。用 一般包括 是為了有意回避 應 當 、 必須 這樣的措辭，避免把這 8個條款當作必要條款、主要條款。法律上 的必要條款、主要條款 有特殊的含義，它是決定合同成立的。與此相對應的是 一般條款，一般條款缺少了不影響合同的成立。在制定法律的時候考慮到這里 的 8個條款不都是必要條款。例如第 8項，當事人不約定解決爭議的方法這有什 么妨礙呢？我們的法院當然可以受理，通過訴訟來解決它，這是最常用的方法 。即使第 7項當事人不約定違約責任也沒有關系，本法違約責任專設一章。甚 至就是第 第 第 4這 3項在某個合同中缺少了可能也不影響合同的成立，沒 有履行期限，沒有地點和方式，可以通過合同的性質(zhì)、種類、交易習慣來決定 ；沒 有規(guī)定價款也不要緊，當事人可以在事后履行的時候來協(xié)商，協(xié)商不成法 官可以說我們以市場價格來認定；即使沒有約定質(zhì)量，我們可以通過國家標準 、部頒標準、行業(yè)標準，實在不行還有企業(yè)標準都可以解決質(zhì)量問題。從 4一直 到 8，這些條款缺少了都是可以補救的，可以通過其他的方法來確定。惟獨前面 的 3項是主要條款，缺少了任何一項合同都不能成立。第 12 條反映了合同法的 一個趨勢，就是決定合同成立的主要條款越來越少，這是共同的趨勢。這一點， 關于哪些是合同的主要條款，哪些不是，我們的法律沒有表態(tài)，審判案件的時 候就要靠法院根據(jù)合同的性質(zhì)，還有我們的教科書去判斷。第 12 條還有一個內(nèi) 容，說當事人可以參考各類合同的示范文本，這個條款也是后來補充上去的。 這是考慮到 80年代以來，合同管理機關曾經(jīng)推行合同的示范文本的制度，起了 一定的作用，因此也把它加以規(guī)定。但是曾經(jīng)有些地方錯誤地理解為，你不買 這個示范文本，不按照這個示范文本來簽定合同，我就認定你這個合同無效。 因此條文上謹慎地使用了 可以參照 這樣的措辭。 參照 只不過是參照罷了， 當事人也可以不參照。 下面從第 13條開始，花了很多條文來規(guī)定要約和承諾。這是把合同的成立 分為要約和承諾這兩個環(huán)節(jié)，通過這兩個環(huán)節(jié)來判斷合同什么時候成立，內(nèi)容 是什么。這個內(nèi)容以前的法律上沒有，現(xiàn)在規(guī)定得非常詳細。要約承諾規(guī)則在 這里不適于講解，講起來要花很多時間，也比較枯燥，這里我只給同志們講一 點，在什么樣的案件中法官需要運用要約承諾規(guī)則來加以判斷呢？關于這一點 ，有一個需要說明的是，長期以來法院裁判經(jīng)濟案件，判決書中都有一段來說 合同成立不成立，生效不生效。有的法官說，這是我們法院有這樣強行的規(guī)定， 用這樣的規(guī) 定來評價法官的水平。這一點在上次編寫法官學院法官培訓的民法 教材的討論會上，很多法官、教授都覺得不適當，因為它違背了民事裁判的規(guī) 則，民事裁判的規(guī)則是當事人訴什么我就審什么。在一個違約訴訟中，當事人 之所以提起違約訴訟就表明他們對合同有效成立沒有分歧，那我們原則上就審 查究竟誰違約，由誰承擔違約責任，原則上就不去審查合同是否成立、生效。 當然也有例外，除非法官接到案件發(fā)現(xiàn)合同有違反法律，合同的內(nèi)容有違反本 法第 52條的情形，我們可以主動的確認合同無效，可以主動的審查合同成立不 成 立，生效不生效，這是第一種例外。第二個例外，就是當事人雖然以違約提 出訴訟，但被告以合同不成立、不生效作為抗辯。這個時候我們就要審查合同 究竟成立不成立，究竟生效不生效，這是因為當事人對合同的成立、生效有分 歧。如果不屬于這兩種情況，我們就按照民事裁判的原則，當事人訴什么就審 什么。這是順便講到的?，F(xiàn)在再來說要約承諾規(guī)則什么時候需要適用呢？在當 事人對合同的成立有分歧的時候，法官就需要判斷合同是否成立，用什么規(guī)則 去判斷它呢？就用要約承諾規(guī)則。還有一種情況，當事人對合同的成立沒有分 歧，而對合同的內(nèi)容有分歧。一方說合同當中有某一項規(guī)定，另一方說沒有這 項規(guī)定。這往往發(fā)生在一些長期談判的合同，這樣的合同雙方往來的函電非常 多，有草案、備忘錄等等，最后又簽定了書面的合同。簽定了以后在履行過程 中發(fā)生爭議，一方說我們在談判過程中某個時候達成了一項協(xié)議，現(xiàn)在合同中 雖然沒有寫上，但也應該算合同的一個內(nèi)容。我們在判斷這個內(nèi)容是否屬于合 同的一項內(nèi)容時，也需要用要約承諾的規(guī)則去判斷它、衡量它。這是講到了要 約承諾的規(guī)則什么時候適用。 現(xiàn)在請同志們看第 36 條。 36 條規(guī)定： 法 律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。這條講的是合同的形式有欠缺，我們聯(lián)系到本法第 10 條的規(guī)定，要是嚴格按照第 10 條的邏輯推論，法律規(guī)定采用書面形式，當事人沒有采用書面形式，或者當事人約定采用書面形式而未采用書面形式的，合同就不成立。但是考慮到社會生活是復雜的，在現(xiàn)實生活當中，雖然當事人沒有采用書面形式，但合同已經(jīng)履行，甚至已經(jīng)履行完畢，這樣的情況如何來看待它呢？我們的法律需不需要強制地去使這些合同都恢復原狀呢？不必要。考慮 到合同畢竟只是當事人實現(xiàn)自己目的的一種法律形式，前面也講到了合同自由的思想， 所以在立法政策上就確立了這樣一個思想。就是說合同既然是為了當事人的利益來簽定的，法律上就應該盡量讓它有效。這一點也是針對我們 80年代以來的裁判實踐， 80年代以來的裁判實踐出現(xiàn)這樣一種傾向，法官對合同的要求非常嚴格，一旦有任何一點欠缺，我們就使它無效。有的地方在某個時期裁判的合同糾紛案件，被確認為無效的合同達到了 40%，有的地方甚至超過了一半。這樣的裁判實踐當然是不正確的，違背了合同自由的原則，違背了本法第 1條保護當事人的權益 。因此確立了這樣一個法律思想，一個合同盡量使它有效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的話還是盡量使它有效，于是產(chǎn)生了 36 條。這里所說的主要義務是什么呢？這就是我們平時所說的，合同上的義務分為主義務和從義務。以購銷合同為例來說，如果是交 50 噸鋼材的話，交鋼材本身是主要義務，有的時候附帶還要交鋼材的資料，交這些資料的義務叫作非主要義務。如果一方已經(jīng)履行了主要義務，合同就成立，如果雙方都履行了主要義務，那就更不用說了。同志們注意到在履行了主要義務后面加了 5個字，叫作 對方接受的 ，這 5個字是后來大會加上去的 。一加上這 5個字就造成了概念的矛盾和邏輯的矛盾。因為法律上一說到履行，就已經(jīng)包含了對方接受這個含義在里面。你交付鋼材的義務不是說一發(fā)貨就叫作履行，鋼材要運到指定的地點，讓對方來驗收，對方接受了，這才構成履行。就是付款的義務也不是說你錢一拿出去就叫作履行，你必須把錢匯入對方的帳戶或者對方指定的帳戶，這才叫作履行。并且如果是現(xiàn)金支付的話，不是說你把錢從包里掏出來就叫履行，這筆錢你掏出來，進行清點，交給對方，對方清點了以后說好，把錢揣入自己的口袋，這才叫作履行。履行的概念本來已經(jīng)包含了對方接受，現(xiàn)在我們把 對方接 受的 這 5 個字加上就構成了矛盾。就是說對方不接受也有履行，這就造成了邏輯的矛盾。 下面同志們看第 37條。 37條也是規(guī)定形式欠缺的補救。講 37條的時候同志們回過頭來看第 32 條。 32 條說： 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。 這是說書面形式不是書面寫下來就行了，還要蓋章簽字，關于蓋章簽字是選擇其一，不要求兩者兼?zhèn)?。同志們再往前看?25 條，這條說 承諾生效時合同成立 ，這是關于合同成立的一般規(guī)則， 32條是關于合同成立的特殊規(guī)則，是關于書面合同成立的特 殊規(guī)則。按照第 32條 作反面的解釋，如果沒有簽字也沒有蓋章，應該是合同不成立。但是基于剛才講到的同樣的理由，也應該給它一個補救。雖然當事人沒有簽字、蓋章，但他已經(jīng)履行了，我們干嘛去強行地使它恢復原狀呢？就承認它算了。這樣符合合同法的本質(zhì)，符合合同自由的原則，也有利于保護當事人的合法權益。因此規(guī)定了第 37 條，第 37 條規(guī)定： 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。 什么叫主要義務呢？和 36條同樣的理解。也同樣地犯了錯誤，加上了 對方接受的 ，造成了邏輯的矛盾。 格式合 同 下面請同志們看第 39條。 39 條到 41 條是關于格式合同的規(guī)定。第 39 條說： 格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 用這樣的格式條款簽定的合同就叫作格式合同。生活當中的格式合同非常多，舉例來說，我們?nèi)ベI飛機票、火車票，我們與供電公司訂立的供電合同，我們?nèi)ネ侗１ｋU，去發(fā)電報，去裝電話，這些合同都有一個共同的特征，就是合同的內(nèi)容是企業(yè)方面預先擬定，簽定合同的時候可不可以要求修改呢？不允許。這就是格式合同，它不允許協(xié)商，不允許改變，這樣的合同大量是針對消