【正文】 損失、 風(fēng)險、虧損，卻不享有權(quán)利，這就叫作當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重不平衡。公平原則還有一個反面，違反了公平原則，其結(jié)果就規(guī)定在第三章的第 54條。正面規(guī)定要求當(dāng)事人遵循公 平的原則確定你們的權(quán)利義務(wù)，反面呢，如果當(dāng)事人確定的權(quán)利與義務(wù)不公平，利害關(guān)系嚴(yán)重的不平衡，那么就要適用 54 條規(guī)定的顯失公平規(guī)則。這兩個規(guī)則相互配合，一個從正面提出要求，一個從反面進(jìn)行救濟，從而使合同當(dāng)事人能夠達(dá)到大體上的公正、平衡。那什么叫經(jīng)濟效率呢？就是有利于經(jīng)濟發(fā)展，有利于企業(yè)賺錢，有利于生產(chǎn)力提高。社會公正是對整個社會的大范圍提出的目標(biāo)，公平原則是針對每一個具體的合同關(guān)系提出的要求。這是順便說道，講社會公平，這是講抽象的，講社會全體；將公平，是針對每一個合同，在當(dāng)事人之間。第六條規(guī)定的是誠實信用。第六條規(guī)定： 當(dāng)事人行使權(quán)利、履行 義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。誠實信用是什么社會中的道德規(guī)則呢？它是市場經(jīng)濟社會中的道德 規(guī)則。為什么？因為在計劃經(jīng)濟條件下，一切生產(chǎn)、流通、分配、消費都是按照國家的指令性計劃進(jìn)行的。在那時候，評價一個單位、個人，最高的標(biāo)準(zhǔn)、最普遍的標(biāo)準(zhǔn)就是完成指令性計劃。甚至完成計劃還用來作為評價國家干部的標(biāo)準(zhǔn)，能夠完成上級下達(dá)的任務(wù)，那就是先進(jìn)的干部。一直影響到現(xiàn)在，我們現(xiàn)在有的地方以判案的數(shù)字來評價一個審判庭，評價一個法官，也與這個有關(guān)系。一個企業(yè)、一個生產(chǎn)者，原則上不用誠實信用去衡量他。還有，發(fā)現(xiàn)他借了錢不是去給母親抓藥，而是拿去打牌用了，我們就講這個人不誠實。但在市場經(jīng)濟條件下完全不同。簽訂合同時候，你說我的這個產(chǎn)品如何好，有什么優(yōu)點，有什么效用，對方買回去一用，實際上不是那回事 ，就說你說了假話，你不誠實。因為相當(dāng)一部分的合同簽訂了以后要經(jīng)過好長的時期才履行，才付款，才交貨，這樣在簽訂了合同以后他不能夠按照 合同的約定來履行我們就說他不講信用，簽定合同的時候說假話，我們就說他不誠實。這是關(guān)于什么是誠實信用，它是市場經(jīng)濟社會的一個道德標(biāo)準(zhǔn)。按照誠實信用原則，在市場經(jīng)濟條件下，任何一個人要謀取利益，要獲得財產(chǎn)、生活資料，都必須通過市場。在市場經(jīng)濟條件下，一個人謀取自己的利益，無非是三種方式。第二種是用你的智慧、腦力勞動去換取報酬、工資，這是知識分子、腦力勞動者和國家干部，包括法官他們謀生的渠道。這三種方式在法律上看來都是正當(dāng)?shù)?、合法的，法律給予保護。任何人通過損害他人、損害社會公共利益來謀取自己的利益，這就叫作違背誠實信用。我們必須按照這個標(biāo)準(zhǔn)，去簽訂合同、履行合同。 第二個作用是針對法官而言的。這時候，法官就應(yīng)該按照誠實信用原則來解釋判斷，法官要采納符合誠實信用的那個解釋意見，拋棄違背誠實信用的那個解釋意見。這是在解釋合同的時候 。案情查清以后，究竟適用哪一個條文來裁判，這個條文是什么含義，它的構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果，這就需要法律解釋。就看一下這兩個意見哪一個符合誠實信用，哪一個違背誠實信用。這是說誠實信用的第二個作用，是指 導(dǎo)法官解釋合同、解釋法律的標(biāo)準(zhǔn)。但是在現(xiàn)代各國的法制中間有一個原則，叫作法官不得以法律沒有規(guī)定而拒絕裁判。這樣法官就處在一個兩難的境地，一方面要求以事實是為依據(jù)，依法律為準(zhǔn)繩，同時這個案件在查清事實之后法律上有沒有具體的規(guī)定， 怎么辦呢？法官應(yīng)該按照法學(xué)上的各種方法創(chuàng)設(shè)一個規(guī)則，裁判這個案件，把這個案件先裁判了再說。這就決定了，遇到這樣的案件的時候，法官自己需要裁判它，在裁判當(dāng)中當(dāng)然要創(chuàng)設(shè)一個規(guī)則。就是運用誠實信用原則這個條文來裁判法律上沒有規(guī)定的案件。這是誠實信用原 則的第三個作用。這是各國的法官和法院經(jīng)常采用的一個方法。這就是 1994年最高法院經(jīng)濟庭作出了一個第二號批文。其他債權(quán)人知道，就向法院起訴，要求法院認(rèn)定這個抵押協(xié)議無效。這些人是一個法律漏洞。最后最高法院經(jīng)濟庭達(dá)成了一致的意見，要認(rèn)定這個抵押合同無效。他的思考方法就是說，你看， 這個抵押協(xié)議一有效，這個債權(quán)人得到滿足，其他的債權(quán)人都遭受損害，那在這個債權(quán)人和其他的債權(quán)人之間不就造成不平衡了嗎？后來經(jīng)過斟酌，改變了這個方案。就考慮到公平原則只管當(dāng)事人之間，而本案抵押人和抵押權(quán)人，那個債權(quán)人和債務(wù)人之間 有真實的意思表示、真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，把財產(chǎn)抵押給這個債權(quán)人，我們不能說雙方當(dāng)事人之間不公平。要用誠實信用原則來管轄，因為誠實信用原則的本質(zhì)，法律上的含義是說一個人可以通過自己的誠實勞動或者資金去謀取利益，不許他通過損害他人來謀取自己的利益。本案的債權(quán)人和債務(wù)人達(dá)成這個抵押協(xié)議，把債務(wù)人的全部資產(chǎn)抵押給這個債權(quán)人，其實質(zhì)是通過損害其他債權(quán)人的 利益來確保這個債權(quán)人的利益，這顯然違背誠實信用。這例子就說明了法官審判案件，在遇到法律上沒有規(guī)定的時候，怎么直接適用誠實信用原則來填補法律的漏洞。誠實信用原則管轄的范圍很寬，公平原則的管轄范圍很窄，它們之間是有明確的界限的。第七 條規(guī)定： 當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵 守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利 益。第一部分內(nèi)容講的是應(yīng)當(dāng)遵守法律的問題。 這是少數(shù)學(xué)者這樣講，后來在法律上也作了這樣的規(guī)定。為什么這樣說呢？我們國家制定那么多的法律，制定那么 詳細(xì)的合同法，不就是要求當(dāng)事人遵循的嗎？制定了這樣的法律當(dāng)然是用來指 導(dǎo)當(dāng)事人的行為，要求當(dāng)事人遵守的，那何必再提出一個 什么原則，叫作遵守 法律的原則呢？因此，遵守法律的原則在實踐中沒有什么意義。在立法方案上規(guī)定的時候，使用的概念是 公共秩序與善良風(fēng)俗 ， 當(dāng)事人不得違背公共秩序與善良風(fēng)俗。公共秩序和善良風(fēng)俗是現(xiàn) 代各個法制國家的法律上都共同規(guī)定的一個規(guī)則。因此，立法方案上就用了公共秩序與善良風(fēng)俗。雖然改為現(xiàn)在這 樣的表述，這個第七條就相當(dāng)于各國法律上公共秩序善良風(fēng)俗的條文。從這一點來說，和誠實信用原則是一樣的。因為前面講到誠實信用是市場經(jīng)濟的道德規(guī) 則，那個案件、那個爭議是涉及到市場交易關(guān)系，與市場交換密切有關(guān)的關(guān)系 當(dāng)然可以用誠實信用原則來裁判它。當(dāng)事人在參加市場交易的時候要 遵守誠實信用的原則，可是當(dāng)事人的行為發(fā)生在市場之外，你怎么講誠實信用 呢？這和誠實信用沒有直接關(guān)系，這類案件就要用另外的一個規(guī)則去裁判它。下面我給同志們來舉這個例子。首先舉一個例子是日 本法院的一個案件，這個案件叫作服務(wù)小姐保證。服務(wù)小姐接待 了顧客，這個顧客吃了飯、娛樂了以后，不給錢就走了，那就應(yīng)該由你這個服 務(wù)小姐來充當(dāng)保證人，由你來付款，因此老板就要扣你的工資。 這個條款就涉及到一個案件，一個小姐被扣了工資，她不服， 就起訴到法院。法院審理以后作出判決，認(rèn)定這個保 證條款無效。作為一個老板，你都不敢要錢，然后讓這些小姐， 作為這些小姐都是社會地位最低的、最弱小的人，讓她去要錢，她不敢要，你 就扣她的工資，這樣的行為就是違背了善良風(fēng)俗，因此認(rèn)定無效。這個案件涉及到這樣一個關(guān)系，原告是一個有錢人，相當(dāng)于我 們大陸上說的大款。就是一個贈與合同，這個贈與合同上預(yù)先就規(guī)定了一個條款，女方一旦 終止和他的同居關(guān)系，這個不動產(chǎn)就要收回。這個案件一直上訴到臺灣的 最高法院 ， 最高法院 作出判決，判決書中說了這樣一段，說原告依仗自己有錢有勢，他 垂涎于被告年輕貌美，為了達(dá)到長期霸占的目的，預(yù)先在合同中規(guī)定了這樣的 條款，規(guī)定女方一旦不再與他同居，就要收回這個不動產(chǎn)。下面我再介紹我們國家的一個案件。后來這個女的不 愿意和他保持關(guān)系，他就要收回。這個庭長說，聽了你 的講課我們就知道了，可以直接運用違反社會公德這個第七條，判定這個約款 無效，不許他收回。這是交給法院一個授權(quán) 條款，與市場交易沒有直接關(guān)系、不能適用誠實信用原則的，就適用這個條款。 合同訂立 下面我講第二章，第二章是關(guān)于合同的訂立。法律、行政法 規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng) 采用書面形式。 怎么樣理解這個條文？這個條文就是本法關(guān)于合同訂立的 一個基本規(guī)則。 不要式就是不要專門的形式，不要求書面形式，口頭合同也算數(shù)。法律上一說到例外，這個例外往往是重要 的，和我們?nèi)粘Ｉ钪兄v的不一樣，首先要適用這個例外的規(guī)則。在本法的制定過程當(dāng)中，要不要承認(rèn) 口頭形式有過激烈的爭論，最后在常委會審議的時候也有過激烈的爭論。 13日在豐臺法院召開的調(diào)研會上專門征求法 官的意見，在這個會上豐臺法院的院長發(fā)言說， 1998年豐臺法院受理的民事案 件三分之一是口頭合同。這樣就確定下來第十條，以不要式為原則，要式為例外。第 12條規(guī)定，合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包 括以下條款。在修改的時候考慮到我們 國家地方太大，企業(yè)、人民的法律知識不夠，每一種合同在制定的時候他們不 知道應(yīng)該包括哪些條款，因此最后就決定還是把《經(jīng)濟合同法》的這個條文搬 過來，把它規(guī)定在這里。為了避免這樣的誤解，因此經(jīng)過 斟酌在條文上用了 一般包括 這樣的措辭。法律上 的必要條款、主要條款有特殊的含義，它是決定合同成立的。在制定法律的時候考慮到這里 的 8個條款不都是必要條款。即使第 7項當(dāng)事人不約定 違約責(zé)任也沒有關(guān)系，本法違約責(zé)任專設(shè)一章。從 4一直 到 8，這些條款缺少了都是可以補救的，可以通過其他的方法來確定。第 12條反映了合同法的 一個趨勢，就是決定合同成立的主要條款越來越少，這是共同的趨勢。第 12條還有一個內(nèi) 容，說當(dāng)事人可以參考各類合同的示范文本，這個條款也是后來補充上去的。但是曾經(jīng)有些地方錯誤地理解為，你不買 這個示范文本，不按照這個示范文本來簽定合同，我就認(rèn)定 你這個合同無效。 參照 只不過是參照罷了， 當(dāng)事人也可以不參照。這是把合同的成立 分為要約和承諾這兩個環(huán)節(jié)，通過這兩個環(huán)節(jié)來判斷合同什么時候成立，內(nèi)容 是什么。要約承諾規(guī)則在 這里不適于講解，講起來要花很多時間，也比較枯燥，這里我只給同志們講一 點，在什么樣的案件中法官需要運用要約承諾規(guī)則來加以判斷呢？關(guān)于這一點 ，有一個需要說明的是，長期以來法院裁判經(jīng)濟案 件，判決書中都有一段來說 合同成立不成立，生效不生效。這一點在上次編寫法官學(xué)院法官培訓(xùn)的民法 教材的討論會上，很多法官、教授都覺得不適當(dāng)，因為它違背了民事裁判的規(guī) 則，民事裁判的規(guī)則是當(dāng)事人訴什么我就審什么。 當(dāng)然也有例外，除非法官接到案件發(fā)現(xiàn)合同有違反法律，合同的內(nèi)容有違 反本 法第 52條的情形，我們可以主動的確認(rèn)合同無效，可以主動的審查合同成立不 成立，生效不生效，這是第一種例外。這個時候我們就要審查合同 究竟成立不成立，究竟生效不生效，這是因為當(dāng)事人對合同的成立、生效有分 歧。這是順便講到的。還有一種情況，當(dāng)事人對合同的成立沒有分 歧，而對合同的內(nèi)容有分歧。這往往發(fā)生在一些長期談判的合同，這樣的合同雙方往來的函電非常 多，有草案、備忘錄等等，最后又簽定了書面的合同。我們在判斷這個內(nèi)容是否屬于合 同的一項內(nèi)容時，也需要用要約承諾的規(guī)則去判斷它、衡量它。 現(xiàn)在請同 志們看第 36條。 這條講的是合同的形式有欠缺，我們聯(lián)系到本法第 10 條的規(guī)定，要是嚴(yán)格按照第 10 條的邏輯推論，法律規(guī)定采用書面形式，當(dāng)事人沒有采用書面形式，或者當(dāng)事人約定采用書面形式而未采用書面形式的，合同就不成立?？紤]到合同畢竟只是當(dāng)事人實現(xiàn)自己目的的一種法律形式，前面也講到了合同自由的思想， 所以在立法政策上就確立了這樣一個思想。這一點也是針對我們 80 年代以來的裁判實踐， 80 年代以來的裁判實踐出現(xiàn)這樣一種傾向，法官對合同的要求非常嚴(yán)格，一旦有任何一點欠缺，我們就使它無效。這樣的裁判實踐當(dāng)然是不正確的，違背了合同自由的原則，違背了 本法第 1 條保護當(dāng)事人的權(quán)益。這里所說的主要義務(wù)是什么呢？這就是我們平時所說的，合同上的義務(wù)分為主義務(wù)和從義務(wù)。如果一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，合同就成立，如果雙方都履行了主要義務(wù)，那就更不用說了。一加上這 5 個字就造成了概念的矛盾和邏輯的矛盾。你交付鋼材的義務(wù)不是說一發(fā)貨就叫作履行，鋼材要運到指定的地點，讓對方來驗收，對方接受了，這才構(gòu)成履行。并且如果是現(xiàn)金支付的話，不是說你把錢從包里掏出來就叫履行，這筆錢你掏出來，進(jìn)行清點，交給對方，對方清點了以后說好，把錢揣入自己的口袋，這才叫作履行。就是說對方不接受也有履行，這就造成了邏輯的矛盾。 37條也是規(guī)定形式欠缺的補救。 32 條說： 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。同志們再往前看第 25條，這條說 承諾生效時合同成立 ，這是關(guān)于合同成立的一般規(guī)則， 32條是關(guān)于合同成立的特殊規(guī)則，是關(guān)于書面合同成立的特 殊 規(guī)則。但是基于剛才講到的同樣的理由，也應(yīng)該給它一個補救。這樣符合合同法的本質(zhì)，符合合同自由的原則，也有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。 什么叫主要義務(wù)呢？和 36條同樣的理解。 格式合同 下面請同志們看第 39條。第 39條說： 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。生活當(dāng)中的格式合同非常多，舉例來說，我們?nèi)ベI飛機票、火車票，我們與供電公司訂立的供電合同，我們?nèi)ネ侗１ｋU，去發(fā)電報，去裝電話，這些合同都有一個共同的特征，就是合同的內(nèi)容是企業(yè)方面預(yù)先擬定，簽定合同的時候可不可以要求修改呢？不允許。按 照 39條第 2款規(guī)定的這個定義，除了針對消費者的以外，也包括 大企業(yè)相互之間簽定的格式合同。當(dāng)然，格式合同主要還是針對消費者的。即使不顧成本，如果和每一個乘客都去談判這個航空運輸合同，如果最后談判的內(nèi)容不一致，那也不合適啊。 但是格式合同剝奪了對方的合同自由，不允許對方討價還價，不允許對方改變，因此就隱藏著一個危險，可能損害對方的